持续性的社会变迁是现代化以后、特别是20世纪以来的显著特征之一。科学技术日新月异的进步、交通和通讯手段的发达、信息的剧增和迅速传播,这一切都大大提高了社会变迁的规模、深度以及速率。这种动态化、多样化的趋势对法律体系也有很深刻的影响。法与社会变迁之间的关系有理由被认为是当代法学理论的重大课题之一。[1]法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼(WolfgangFriedman)教授曾经提出如下命题:相对于社会变迁而言,法既是反映装置又是推动装置;在这两种功能中,尽管法对社会的被动反映得到了更普遍的认知,但法对社会的积极推动的作用正在逐步加强。[2]将这一命题具体到民法与市民社会关系的研究领域,同样具有真理性。
一、作为市民社会反应装置的民法
马克思主义理论采取唯物辩证法来把握社会发展的规律,强调经济基础决定上层建筑,国家与法律的各种制度必须与生产力和生产关系的发展阶段以及具体的构成相适应的社会史观。具体到民法与市民社会的关系上,我们可以认为:民法是市民社会的反应装置,民法是反映市民社会的镜子,民法的发展和变动都可以作为市民社会变迁的函数关系来描述和理解。笔者认为,民法对市民社会的反应可以进一步归纳为以下几个方面:①
第一,法律观念和意识形态的层面。就法律观念而言,可以从民法的演变史特别是从近代民法到现代民法的进化史中得到证明。近代民法所处的是一个极度追求个体权利和自由的时代,因此,近代民法在理念上追求形式正义,在价值取向上追求法的安定性,在模式上则集中表现为抽象的人格平等、财产保护的绝对化、私法自治以及过失责任。[3](P21)近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活,总的看来,19世纪是资本主义市场经济平稳发展的世纪。政治上的相对稳定和经济的平稳发展,要求法律秩序的稳定,要求确保法的安定性,使市场参加者可以进行计划,预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活,与19世纪形成鲜明对照的是,20世纪恰好是一个极度动荡的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。在这种条件下,法院面临许许多多新的问题和新型案件,对于这些案件或者缺乏法律规定,或者像过去那样机械地适用法律无法解决问题,迫使法官、学者和立法者改变法学思想,探求解决问题的途径,最终促成了民法制度和民法思想的变迁,由近代民法发展演变为现代民法。现代民法在理念上追求实质正义,在价值取向上追求法的社会妥当性,在模式上则集中体现为具体的人格平等、所有权的社会化、对私法自治的限制以及有限制的无过错责任。
就意识形态而言,可以从民法基本理念所体现的市民社会的精神中得到阐释。市民社会具有下列两个根本性属性。首先,市民社会以对人性的关怀为最终价值追求。市民社会高扬人权大旗,追求人的解放和个性发展,向往自由,强调权利。自从法国民法典即近代意义的民法典出现以来,市民社会精神在私权神圣、意思自治、过错责任等市民法原则中得到了淋漓尽致的体现。这一切私法原则归根到底都表明法律将人平等地提升到法律关系主体的地位,过去那种将人置于客体地位的时代一去不复返了,人至少在法律上取得了形式的平等。其次,市民社会以对私权的保护为己任。与对人性关怀一脉相承,市民社会极为重视社会成员的权利。在此无论是人身权还是财产权,都得到了尽最大努力的保护。它在创制典型权利类型予以保护的同时,为了充分保护市民的权利,还认为只要不是为法律所禁止的,就是市民权利的范畴,在此领域,市民可自由驰骋。而且随着社会的进步、权利种类的不断复杂化,法律不断作出新的调整,肯认新近发展产生的新权利。
第二,应用和研究法律现象的方法论的层面。关于这一论点,同样可以从民法的演变史特别是从近代民法到现代民法的进化史中得到证明。在整个19世纪占据支配地位的民法思想,称为概念法学。概念法学的主要特征可概括如下:其一,在民法的法源问题上,以成文法为唯一法源,排斥习惯法和判例。其二,关于法律是否存在漏洞,强调法律体系具有逻辑自足性,不承认法律有漏洞。其三,关于法律解释,概念法学注重形式逻辑的操作,即强调文义解释和体系解释,排斥解释者对具体案件的利益衡量。其四,关于法官的作用,概念法学否认法官的能动作用,将法官视为适用法律的机械,否定法官的司法活动有造法功能。概念法学虽源于德国的潘德克吞法学和法国的注释学派,但到19世纪后期,已经成为大陆法系国家的共同现象,对于普通法系国家如英美等国也有相当影响。到了20世纪初,概念法学占据了支配地位,使民法思想陷于僵化保守,丧失了创造性,无法适应新的世纪的社会经济生活对法律的要求。[3](P22)为了解决各种严重的社会问题,要求打破概念法学的禁锢,要求弹性地解释法律,要求具体的社会妥当性,要求承认并补充成文法漏洞,要求发挥法官的能动性,导致了概念法学的衰落,形成自由法运动,出现了目的法学派、自由法学派、科学学派、利益法学派等多种法学流派。
第三,制度和规范形态的层面。例如,随着社会的进步和经济的发展,大陆法系各国家或地区为了保证民法的与时俱进,总会在适当的时候修正其民法典中不合时宜的一些具体制度。近年来的德国债法改革和我国台湾地区民法典的修正即是典型的例证。又例如,制造业经济比较优势和大规模生产的机制所形成的后发者利益会压抑承担开发风险的动机,开发者要维护既得利益必然要加强对知识产权的保护,其结果是知识产权法在民事法律体系中的重要度急遽上升。
最后,从传统欧陆民法产生发展过程的实证视角观察,民法是市民社会的必然产物。法律的发展史告诉我们,法律体系特别是私法体系主要是随着对经济生活发展的不断调适而逐步生成的,可以说,没有繁荣的地中海贸易,就不会有发达的罗马私法产生的可能,同样,没有对资本主义经济的调整,也难以形成现代民法。[4]从发达的商业活动中我们看到在自由民之间形成了平等的市民关系,构成了市民社会;并且,在这一社会基础之上,产生了民法。因此,民法反应了市民社会的基本需求,民法是市民社会的反应装置。
二、作为市民社会推动装置的民法
根据唯物辩证法的思想,特定的社会条件是法产生的基础,同时,基于特定社会条件产生的法又会反过来对该社会发生反作用。法理学家博登海默告诉我们:“在为建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中,法律制度发挥着重要而不可缺少的作用……法律对社会的有益影响,在相当大的程度上基于这样一个事实,即它在某些基本的生活条件方面为个人创制并维续了一个安全领域。法律保护其国家成员的生命、肢体完整、财产交易、家庭关系、甚至生计和健康。”[5]基于此,当今的法理学基础读物通常都开辟专门章节论述法的功能和作用。例如,有学者认为,法的功能包括规范功能和社会功能,其中前者又可以分为法的指引功能、评价功能、预测功能、强制功能和教育功能,后者可以分为法的经济功能、政治功能、文化功能和社会公共事务功能。[6]当然,在肯定法律会对社会发生作用的前提下,对于能否利用法制手段来积极地促进社会变革的问题,学术界一直存在争议。有学者认为以法制手段推动有目的有计划的社会变革是现代化的基本机制和主要特征;[7]另有学者则认为法在多数场合只能有助于形成社会变迁的条件,并不能直接组织这种变迁,因此必须在法与社会的各种条件的相互关联中理解法的功能。[8]
抛开上述争论,作为法律重要分支的民法,自然具备法的一般性质,会对作为其产生根基的市民社会产生反作用,由此民法即成了市民社会的推动装置。作为市民社会推动装置的民法,其对市民社会的推动,并非来自理论的凭空捏造,而是通过对具体市民社会关系的调整得以体现出来的。笔者以为,民法作为市民社会的推动装置,可以从以下几方面理解:
首先,民法理念的弘扬,有利于强化市民精神进而促进市民社会的发育成熟。民法的基本理念有两个:一是权利本位,一是私法自治。权利本位也可以理解为权利至上或私权至上。民法的一切制度都是为了人们能更好地、充分地获享权利,使人们更安宁、美满地生活。权利本位的理念包含以下几层意义:其一,民法以充分创设和保障私权为己任;其二,任何私权均受法律之平等保护;其三,人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。民法以权利为本位,有力地抵御了权力的挑衅、限制了权力的扩张,并因此划清了市民社会和政治国家的界限,保卫了市民社会的安全。现代社会中,必须通过对私法自治的强调来尽量淡化政府在市民社会中的角色,政府的重要性更多地体现在当个人权利极度滥用以致损害他人权利的情况下进行干预,而干预的目的正好是为了权利的更好实现,而不是为了显示政府的存在。
其次,民法规范的实施,有利于建立理想的市民社会生活秩序。民法是一门公平的艺术,它以平等为基础,以公平为准绳,在充分尊重当事人意思自由的情况下,通过权利、义务的恰当配置,既把市民社会的单个成员联结成一个有机的整体,同时又发挥着协调和平衡市民社会成员间物质利益和人身利益的作用。通过这种限制和制约,一方面可以协调私益与公益、自由与秩序的关系,防止私欲膨胀损害社会公共利益和自由被滥用使社会陷入无序状态;另一方面,由于这种限制和制约保持在维护公益与秩序的必要范围之内,是合理的而不是过分的,也不会损害私权,妨碍自由,窒息市场经济和市民社会的活力。在民法权利义务规则的规范和调整下,以商品经济为基础的市民社会也就成了一个人人为我、我为人人的社会,社会成员的利益也就通过人人为我、我为人人而求得大体的公平。②理想的市民社会生活秩序由此得以实现。
再次,民法方法论的创新为市民社会生活的进化提供了理论支持。如前所述,20世纪为解决各种严重的社会问题,要求打破概念法学的禁锢,要求弹性地解释法律,要求发挥法官的能动性,导致了概念法学的衰落,引发了一场所谓的自由法运动,出现了目的法学派、自由法学派、科学学派、利益法学派等多种法学流派。这些法学流派的共同特点是:其一,国家的成文法并非唯一的法源,除成文法外,尚有活的法律存在,此为真正的法源。法学者的任务,即在运用科学的方法,自由地去探求活的法律。其二,成文法绝非如概念法学所谓完美无缺,必然存在漏洞。其原因或为立法者因疏忽而未预见,或为嗣后情势变更。遇法律有漏洞时,自应由解释者予以补充。其三,概念法学仅限于形式逻辑的思考方法不合现代法学的要求,于解释法律时,不应仅限于逻辑推演,必须对现实社会生活中各种各样互相冲突的利益,根据法律目的予以衡量。法律逻辑,不过是达到目的的手段,而非目的本身。其四,主张发挥法官的能动性,于适用法律时应作利益衡量和价值判断,于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。其五,在法律价值的认识上,重视法的妥当性价值,反对概念法学为确保法的安定性而不惜牺牲其妥当性。[3](P24)正是由于民法方法论的上述演进,市民社会生活才不至于僵化蜕变,其日新月异才得到了合法、妥当地解释。
最后,日本、韩国、我国台湾地区等民法移植性国家和地区的民法和社会发达史,生动地证明了民法典的制定会极大地促进市民社会的培育和生成。法学大家告诉我们,近代之前,整个东亚都处于高度发达的中国文明的影响之下,其法制均可归入中华法系,与政治国家相对应的市民社会极其落后,作为民间私人利益关系总和的社会可以更恰当地被称为乡土社会。近现代以来,东亚各国家和地区掀起了学习西方先进思想和技术的高潮。就法制改革而言,这些国家和地区纷纷借鉴了法国、德国等欧洲大陆国家先进的民事立法经验,创制了自己的民法典。通过一系列的社会改革,东亚各国经济得到了突飞猛进的发展,市民社会的空间得到了极大的膨胀。这些国家的崛起,原因当然是多方面的。但这其中我们必须看到民事法律的发达在很大程度上起了关键性的作用,它首先划清了市民社会和政治国家的界限,使得市场经济的发展免受国家公权力的侵扰;同时为市民社会的交易行为提供了游戏规则,保证了市民社会的健康成长。
当然,无论是民法对市民社会的反应,还是对市民社会的推动,都不是单向性的,也不一定是线型的。在许多场合,民法对市民社会的反应和推动往往体现在民法与市民社会的某种互动进化过程之中,并导致民法与市民社会的相互进化。必须指出的是,这里所说的进化,与斯宾塞的社会达尔文主义式的普遍进化观有根本性的不同,在很大程度上依赖于周围环境和既往路径,带有或多或少的偶然性。这里所谓的相互进化,是指通过民法与市民社会的互动来形成创造性的发展机制,包括民法与市民社会之间现有关系模式的扩大再生产、促进变异(新的可能性)的出现、对变异进行选择性淘汰、对已经选定的变异加以维持并使之成为民法与市民社会之间关系模式中的新的结构性因素等几个基本阶段。在上述过程中,民法试图影响甚至控制市民社会的变迁,而市民社会则要求对民法进行重新评价和选择。这种相互作用的结果将使民法和市民社会都实现一种螺旋型的演进(例如民法从义务本位到权利本位再到社会本位、民事主体的地位从不平等到抽象的平等再到具体的平等),有时也会出现所谓的“民法先行”或“民法滞后”的现象。
三、我国民法演进模式之预想
人类社会的历史,是不断演进的历史。民法本身就是社会演进过程中的产物。民法一产生就时刻履行着服务社会生活需要的职责。这就注定了民法必然随着社会生活不断演进而不断演进。虽然演进是自然界的定律,也是社会的定律。但是,民法作为一种社会存在物,它有别于一切自然存在物。它的演进不是依靠自然法则所确立的固定轨迹而是依赖社会演进的逻辑,它的演进的速度、形式等往往受制于整个社会演进的进程。社会中的政治、经济、文化等诸因素直接影响着民法的演进和发达,成为民法演进和发达过程中不可缺少的动因。民法的发达,并不因为民法典的制定或者在理论上划清市民社会与政治国家的界限就突然变得“四两拨千斤”,相反,在我国这是一项相当艰巨的工程。西方法学家提出的民法发达的条件,包括市民社会的发达,市场经济的繁荣,市场主体的独立、平等和自由等,似乎都要求广泛而较高层次的政治、经济、社会、文化前提。我们的国家迟早会通过改革逐步达成这样的前提,使民法的发达成为可能,也使改革开放所带来的经济成果和社会文明能获得巩固并进一步发展。
在此,笔者预想这样一种我国民法辩证演进、发达的模式:通过近年来经济体制的改革,生产力得到迅速发展。生产力的飞跃发展造成了生产关系和财产关系的变化,根据马克思主义的基本原理,这种变化必然会对社会的上层建筑发生推动作用,使其发生相应的变动。此时,国家必须通过法制和司法改革来适应和调整这种巨大的经济结构和法律意识的变动,由此掀起法治建设的高潮。法治建设的真谛在于良好的法律得到良好地施行,捍卫权利,限制权力,达到市民社会的相对独立并且使其和政治国家形成良性互动。这一目标实现后,整个社会的状况是良好的法律能够充分保障社会主体人格的独立、自由与平等,个人的权利得到良法的坚决捍卫,至此,民法文化充分发达,民法成为人民的自由的保障。然而社会的进步不会在此嘎然而止,在市民社会和民法发达的基础之上,政治体制的改革此时正可以顺利地进行,从而进一步促进整个社会的民主与文明。同样根据马克思主义的基本原理,政治的文明必将对经济发生反作用,促进经济的继续发展。如此周而复始,整个社会最终将呈现为一幅平等、自由、民主、文明的美好图景。民法也最终将在社会的这一进程中得到发达。