【内容提要】：前几年，关于“安乐死”是否合法的争议在司法实务界一直非常激烈。有此使得刑法中的被害人承诺问题成为一个热点问题。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题。但在中国刑法典中，并没有明确规定被害人承诺，而是将其作为一种超法规的正当化理由在司法实践中运用。因此，对被害人承诺进行研究有助于刑事立法和司法的完善。
关键词：法益被害人承诺阻却违法性成立要件
一：被害人承诺的概述
“被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许”。其对于行为人刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定。
被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言。“即行为实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题”。对于被害人承诺，很多学者都给出了自己的定义，有学者认为，“被害人的承诺又称权利人同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺”。也有学者认为，“被害人承诺又称权利人承诺，是指被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为”。
二：阻却违法性的理论依据
在被害人承诺理论依据的问题上，历来存在着利益放弃说和利益衡量说这两种主要观点，基于对刑法的任务和机能，对刑事违法性的本质等问题的不同理解外，又主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。
1，法律行为说
该说认为，被害人承诺本身是一种法律行为，具有被害人承诺，意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利。因此，被害人承诺的有效条件也因适用民法关于法律行为的规定。
2，利益放弃说
该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益的主体，具有被害人承诺表明法益主体放弃了自己的利益。
3，法律保护放弃说
该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人承诺表明法益主体放弃了法律的保护。
本人认为，利益衡量说（又称法政策说）是其中最为成熟合理的。利益衡量说认为，法益是服务于个人自由发展的，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由的权利的表现。“在一个保护公民自由价值的法律体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权，这一法律保护的社会价值，远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人承诺“不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是，人格自由权利只存在于历史的形成上积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不被承认，即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不是法律禁止其处分的权利。
三，被害人承诺的行为的法律效果在利益衡量说这一原则的指导下，对于侵害了不同利益的被害人承诺之行为，应认为其具有着不同的法律效果。
（一）侵害生命权的行为
目前，除少数承认安乐死不违法的国家外，几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己生命。我国刑法典中虽未有现成的规定，但无论是在理论上还是在实践中，均认为得承诺而杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。其理论依据在于“对自主决定权的尊重是被害人承诺的正当性依据，而生命之存在正是自主决定的前提和根本，因此，对放弃生命的承诺的效力与被害人承诺的正当性根据之间存在着悖论”。本人认为，这种观点是不足取的，按照此种逻辑，自杀行为和安乐死似乎也应被禁止乃至构成犯罪。其不当之处在于将具有因果关系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行。考量虽无生命则无自主决定权，但在生命存续期间作出的及于未来的自主决定无疑是有效的。正如所有权人意欲将所有权转让他人，转移所有权之行为使得原所有人不再继续享有后续的支配权，但享有所有权之时的转移所有权行为无疑是有效的。本人认为，对被害人承诺的侵害生命行为之禁止，依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止和处罚，客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命，不尊重生命的不良风气等不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让渡于对积极、健康的社会价值取向的扶持。“因为个人是国家的成员，生命既是个人利益，也是国家、社会利益，个人无权放弃自己的生命权，剥夺他人的生命，即使得到了被害人承诺，原则上也要负刑事责任”
（2）侵害身体健康权的行为
身体健康法益是仅次于生命法益的重要个人法益。刑法上的身体健康法益，一般是指身体的完整性，身体的不可侵犯性，生理机能的健全和心理状态的健康等。伤害只有在一定的情形下才具有承诺性，因为严重威胁健康保护效果的自身伤害承诺会给刑法的健康保护规范带来很大的副作用。基于上述考虑，本人认为，被害人不能承诺可能造成其身体永久伤残的伤害行为，也不能承诺违背法律、公共秩序或善良风俗的伤害行为。但在行为是否违背善良风俗的判段标准上，德国刑法理论又有不同观点：一种观点认为，“是否违反善良风俗，应从行为是否违反秩序，特别是根据行为人的动机判断（行为无价值）；另一种观点认为，是否违背善良风俗应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断”（接近结果无价值论）意大利采取的立场是“承诺人处分自己的健康必须受民法典第5条规定的限制，因为该条禁止那些处分自己身体时，可以引起身体永久性残疾，或者违背法律、公共秩序或善良风尚的行为”。
（3）侵害名誉权、人格权等权利的行为
我国刑法中侵犯名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在“性”的不可侵犯权利中加以研究，认为其根本不构成犯罪，不属于被害人承诺的研究范围，后两种犯罪除“严重危害社会秩序和国家利益”以外“告诉才处理”，“既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性，事前同意的话，自然应以正当行为看待”本人认为，这种看法有待商榷。“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理，此处就不在推敲了，但是侵害名誉权、人格权的行为（体现在猥亵、侮辱、诽谤等）的突出特点是，它会导致被害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失。其方法和手段不但有违于善良风俗，而且通常是被公众所只的，对于社会的风气有着极为不良的影响。因此，本人主张，在处理侵害名誉权、人格权的行为时应以不处罚为原则，但是如果该行为不符合社会伦理道德，危害社会秩序，则必须要予以处罚。
（4）侵害财产权利的行为
一般来讲，对于依法享有所有权的财产所有人当然的具有完全的承诺权。但是事实上，权利人对其财产权利的处分往往要受到一定的限制。如，所有人不能任意承诺已经在其上创设了他人的用益物权的物。记名债券的所有权人通常不能承诺他人侵害其对该债权的所有权等。至于其他财产所有权所受限制更为明显，如用益物权人未经所有权人许可不得承诺他人侵害其用益物权（如使用权等）但这些限制都是民法意义上的，所产生的不利后果也一般由承诺人承担，对被承诺人不产生刑法上的非难，也正是基于这个原因，一般认为，权利人的代理人在其代理权限内的承诺也视为有效的承诺。
四，被害人承诺的成立要件
作为犯罪阻却事由的被害人承诺，其成立须具备一定的条件。
（一），承诺主体的合格性
所谓承诺主体的合格性，包括两个方面的内容。一是承诺必须由具体法益的归属主体作出，因为只有法益的所有者才有权处分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意义上的认识能力时，具有亲权的法定代表人拥有同意权，在特定的场合也可以履行同意义务。二是承诺主体具有承诺能力，即作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、范围及后果的理解能力。具备承诺能力的人才是被害人承诺的合格主体，不能正确理解承诺的内容和意义的人（如儿童及其他精神障碍者）作出的承诺无效。本人认为，承诺主体能力在刑法中有明确规定的，应当严格依照刑法的规定确定。若刑法中没有规定的，可以参照民法中有关行为能力的规定，并在具体考虑行为人的年龄、智力、精神健康状况等因素的基础上联系承诺人所处分的具体法益加以确定。这样，一方面承诺人的自由支配权和处分权，另一方面也可以保护承诺人的权益免受他人的非法侵害。
（二），承诺的权限要件：个人法益的有限承诺
被害人承诺只能对其有自我决定权的法益作出，即被害人只能对其有处分权的事项作出承诺。如果承诺人对其不具有处分权的事项作出承诺，则是无效的承诺。按照刑法理论，刑法法益分为个人法益和超个人法益。超个人法益还可以分为国家法益和社会法益。国家法益和社会法益都是刑法所保护的公共利益，个人没有处分权，因此，被害人承诺的范围仅限于自己可以支配和处分的个人法益，同时不能侵犯社会法益和国家法益。对此，意大利刑法学者经过长期的争论，最后形成一致看法“权利人只有权处分国家允许个人完全自由享有的权利，一切直接涉及社会利益的权利，都不属于权利人有权处分的范围”。
（三），承诺主观要件
被害人承诺必须是被害人独立、真实、自愿的意思表示，故被害人的承诺必须是被害人自觉自愿的真实选择，而不是出于受胁迫，被欺骗、开玩笑、有错觉或无知等非真意而作出的意思表示。所谓真实，是指，承诺是被害人自由作出的内心真实意思，不存在意思缺陷，也即如果承诺是在受欺骗、受威胁、被强制的情况下作出，那么其在刑法上是无效的。承诺就不能真正体现被害人的内心意志，就不能真正说明被害人处分权益的自由。
这里还需要讨论与承诺的真实性相关的承诺的对象问题，即被害人所承诺的是仅包括行为人的行为，还是也包括行为所造成结果的承诺。这是德国刑法理论经常讨论的话题，学者们通常进行以下设例：
例一，射击场上的姑娘F，手上拿着玻璃球，射击名手S谨慎的瞄准玻璃球射击，不幸失败了，打中了F的手，使之负伤。
例二，S缺乏应有的注意，轻率的射击，给F造成同样的侵害
将承诺的对象仅限于“行为”的见解（行为说）认为，上述两例都不是基于被害人承诺所实施的行为，因而是违法的。认为承诺的对象包括“结果”的见解（结果说）则主张，两例的伤害结果包括在承诺中，因而阻却违法性。既然被害人的承诺实际上是放弃自己的部分利益，那么，将承诺仅限于对行为本身的承诺就没有多大意义了。因此，承诺的对象不仅包括具体的危险行为，而且包括行为的侵害结果。
本人认为，上例所述情况，可以理解为，姑娘F自陷风险的行为（关于被害人自陷风险的行为，德国刑法上有着“船夫案”的判例）。任何一个理性的人都不愿意自己的身体无端受到侵害，姑娘也应如此。她之所以同意射击名手S的这种射击方式，是出于对S射击手技术的信赖，当然这种信赖是有风险的。即使是世界冠军，也不排除打伤姑娘F的可能。姑娘的同意，意味着她认同了这种风险，如果风险最终实现，即S打中了姑娘的手，也应当认为这并没有超出姑娘所承受的范围。然而这样的风险也是要被严格限定的，即应限定为自然风险。简言之，姑娘F所同意承诺的被射伤的风险是在射击手S谨慎的前提下，而并不是承诺S轻率射击的风险。姑娘的同意可以说是对S优秀的射击技术的一种信赖，而S轻率的射击，则无疑是对这种信赖的滥用，是要承担相应的责任的。另外，射击手在进行射击前，应向姑娘F说明风险的存在，否则，不能认为S充分履行了谨慎义务。
（四），承诺的时间要件：实行行为发生前或行为发生时
各国刑法学者一般认为，被害人的有效承诺只能在实行行为发生前或行为发生时作出。事后作出的承诺不能以被害人承诺的行为而排除社会危害性。而且行为前所作出的承诺必须在行为时还没有被撤销，承诺方为有效。事后承诺原则上不能组却行为人的行为构成犯罪，这是世界各国的通例，这主要是因为事后承诺不能改变犯罪的事实本身，同时国家的刑罚权是属于公权力的范畴，不能如民法一般引入意思自治，不能被当事人的意思所左右，被害人无权对公权力作出处分。
我国司法实践中，也有承诺时间的例外。例如，对于“先强奸，后通奸”的情况，通常不追究行为人先前的强奸行为的刑事责任，这是因为“从保护该妇女和稳定社会关系这两个角度出发，没有在追究行为人强奸罪责的必要”。
（五），行为方式要件：承诺的表示
承诺是否必须通过某种方式表现出来，德国刑法理论存在“意思说”与“意思方向说”的对立。“意思表示说认为，只有承诺表现于外部时，基于承诺行为才能被正当化。意思方向说认为，承诺只要作为被害人内心的意思存在就可以了，无需表现在外部”但是，如果承诺的意思仅仅存在于被害人内心，就不可能认定行为人的行为是基于被害人承诺的行为，故意思方向说并不可取。“现在德国学界多主张限制的意思表示说（中间说）。即承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来，但这里的表示，除了明示之外，也包括默示，即只要给予的信息是以使行为人知道被害人有承诺的意思就可以了”。我国刑法学界认为，“承诺必须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺，就不排除其侵害行为的犯罪性”。
五，结语
综上特征，概括而言，正当的被害人承诺的行为具有以下特征
1，被害人承诺损害的是被害人可以支配的利益
2，行为具有社会相当性，其一般表现为社会的善良风俗
3，被害人具有承诺能力，加害人的主观恶性是有限度的
在实践中，这三个方面的内容是同时存在的，因而对个案的处理也应该是三个层面所确立理念的综合运用。
本人对被害人承诺方面的探讨只是在前人的研究成果上作出总结和补充，关于上述问题以及被害人承诺的其他方面问题，都还需学者作进一步的研究和探讨。