一、举报的前提条件是侵权事实的存在
我国《著作权法》第48条规定：“有下列侵权行为的，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款”据此，“损害公共利益”是著作权行政管理部门对侵权行为人实施行政处罚的前提。②既然“损害公共利益”是著作权行政处罚的前提，且举报的目的在于维护公共利益，那么举报人实施举报的前提条件是什么？实际上，证明侵权行为损害公共利益并非著作权侵权行政投诉的必要前提条件，其必要前提条件应是证明侵权事实的存在。其法理的逻辑顺序应该首先是证明有侵权事实的行为，其次必须是有损害公共利益的结果。虽然行政处罚的前提在于维护公共利益，举报的目的也在于维护公共利益，但对著作权侵权行为的举报前提并不在于维护公共利益。此观点可以从相关规章、规范性文件有关投诉的规定中获得借鉴。鉴于“损害公共利益”是著作权行政处罚的前提，国家版权局组织编写的《著作权行政投诉指南》第4条第1款在规定投诉范围时明确指出投诉涉及的应当是损害公共利益的侵权行为：“投诉涉及的侵权行为应当是《中华人民共和国著作权法》第四十七条或者《计算机保护条例》第二十四条列举的、同时损害公共利益的侵权行为。”需要注意的是，不能据此认为《著作权行政投诉指南》规定投诉的前提在于侵权行为损害公共利益。这是因为特定侵权行为是否损害公共利益，即使是身为权利人的投诉人也无法做出判断，只有著作权行政管理部门在对侵权事实调查后才能进行定性。因此，《著作权行政投诉指南》并不要求权利人在投诉时确认侵权行为损害了公共利益。对此，《著作权行政投诉指南》在第4条第1款进行了补充规定“：权利人即使不知道侵权行为是否损害公共利益，也可以向著作权行政管理部门投诉，由著作权行政管理部门进行审查判断。”由此可见，证明侵权行为涉嫌损害公共利益并非著作权行政投诉的必要前提条件，该必要前提条件应属证明涉嫌侵权事实的存在。同理，要求举报人确认侵权行为损害了公共利益，使其为维护公共利益而实施举报行为同样是不现实的。因此，对著作权侵权行为举报的前提条件并非维护公共利益，而在于证明涉嫌侵权事实的存在。
二、举报作为著作权行政处罚立案条件的弊端
（一）缺乏合理性如上文所述，举报的前提在于证明涉嫌侵权事实的存在，问题在于实践中举报人是否能够证明侵权事实的存在？笔者认为，要证明侵权事实的存在至少需要提供两点证据：第一、须有合法有效的权利；第二、须有针对合法有效权利的侵权行为存在。首先，就第一点“合法有效的权利”而言，除著作权利人之外无人能够准确证明合法有效的著作权的存在。这是因为作品不像动产、不动产那样有可为第三人信赖的权利表征，而且《伯尔尼公约》第5条第2款规定“享受和行使这类权利不需履行任何手续，也不管作品起源国是否存在有关保护的规定。”根据这一“著作权自动保护原则”，作品自创作完成之日起即受保护。因此，作品是否存在、是否处于保护期限，仅能由作者或者著作权人证明。举报人作为与作品的创作、利用毫无关系的第三人，并不能准确判断著作权是否存在。以超过著作权保护期限的作品为例，仅从外在并无法判断这类作品是否超过保护期限。如果举报人举报他人侵犯此类作品的著作权，这类举报显然属于无效举报。其次，就第二点“针对合法有效权利的侵权行为存在”而言，除权利人、利害关系人之外也无人能够准确证明。在合理使用、法定许可、权利转移等情况下，均可能出现非权利人利用作品但不构成侵权的情况。以权利转移为例，较之于动产的交付、不动产的登记等权利变动模式，著作权的权利变动采用意思表示主义。根据这一权利变动规则，交易双方达成合意后著作权即自动转移，同样不存在可为第三人信赖的权利表征。因此，仅从外在是无法区分合法取得著作权利的人或侵权人的，举报人无法作出区分并准确判断侵权行为。以侵权事实较为明显的网络著作权侵权为例，举报人可能会举报某一网站播放热播剧的行为构成侵权。但实际上，该网站可能已经从权利人处取得授权。这一权利变动的事实并无外在表征，举报人无从掌握这一信息，自然也无法判断侵权行为的存在。根据上述分析可知，举报人往往无法证明侵权事实的存在。《著作权行政投诉指南》第6条规定，投诉人为证明侵权事实的存在，应提供“侵权复制品，涉及侵权行为的帐目、合同和加工、制作单据，证明侵权行为的公证书，有关照片”等侵权证据。但所有这些侵权证据，只能由与其关系最为密切的权利人提供，所谓的“举报人”显然是无法提供的。总的来说，举报作为立案条件缺乏合理性。（二）欠缺合法性与对著作权侵权行为的举报相比，权利人、利害关系人对著作权侵权行为的投诉权利具有合法性。在实践中，对著作权侵权行为的投诉权利体现在国家版权局的部门规章《著作权行政处罚的实施办法》的第十三条规定:“著作权行政管理部门应当在收到所有投诉材料之日起十五日内，决定是否受理并通知投诉人。不予受理的，应当书面告知理由。”该条明确投诉人具有的法定权利，如获得投诉受理与否的期限、通知、理由等，行政部门对投诉的答复构成具体行政行为，也称行政法律行为。即行政部门对投诉的处理结果影响投诉人的权益，形成利害关系，满足关于行政法律行为的三要素理论：一是须由国家机关或行政主体作出，此为主体要素；二是行政机关行使职权、实施行政管理的行为，此为职能要素；三是法律行为直接或间接对外发生法律后果，此为法律要素；即行政主体行为、行政职能、法律后果。对著作权利人的投诉行为的回复作为由行政主体的著作权行政管理部门实施，通过行政法规、规章的规定予以明确职责，对投诉的处理影响投诉人的权益，因此涉及著作权行政执法的投诉权利既是法定行为，也符合法律规定，并且产生法律后果。据此，投诉作为著作权行政处罚的立案条件具有法定的依据，具备合法性。同时，《办法》第十三条规定了针对投诉的回复期限，但对于举报的回复，《办法》中却没有类似的规定。在行政法研究中，关于举报回复究竟是属于行政法律行为还是行政事实行为，也称观念通知行为一直有争议。其核心的争议是行政主体行为的法律后果是否影响他人的权益。所谓行政事实行为，是指行政主体运用行政职权作出的，但不具有法律效果的行为，如观念通知行为。与行政法律行为相对，观念通知这类典型的事实行为的特点是：（1）仅在于公布事件真相，行政机关并未做出产生、变更或消灭行政法律关系的意思表示；（2）未损害相对人的权利；（3）相对人并无要求行政机关通知、答复的请求权。如果法规、规章或者规范性文件将举报列为行政法律行为，行政部门当然要承担相关的举报回复引起的行政复议和行政诉讼等。在实践中，部分著作权行政管理部门认为举报是行政事实行为，侵权人的侵权行为没有对举报人的权益造成影响，可以不予答复。但也有部分地方著作权行政管理部门和地方法制部门认为举报是行政法律行为，如果不制止侵权人的侵权行为，会造成公共利益的损害，应该予以答复。因此，举报回复行为在著作权行政执法中存在争议，有待进一步规范。（三）影响行政效率将权利人、利害关系人的投诉作为著作权行政处罚的立案条件有其合理性，有助于提高行政效率。著作权行政管理部门可以利用权利人能够及时、准确掌握侵权信息这一特点，提高著作权行政管理部门的执法效率。但正如上文所述，举报作为立案条件缺乏合理性和可操作性。产生这一问题的原因在于，举报人并无法准确证明侵权行为的存在。另外，如果将对著作权侵权行为的举报列为法定权利，著作权行政管理部门对举报行为不予答复、超期答复等都将侵害举报人要求获得答复、反馈的权利。根据《行政复议法》第二条:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”以及《行政诉讼法》第十一条第（八）项：“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”等规定，举报人可以提起行政复议或行政诉讼等权利救济行为。同时，针对举报立案的著作权行政处罚案件，依据“谁主张，谁举证”的证据原则，著作权行政管理部门必须自行收集证据，调查取证，查清违法事实，增加了大量的举证责任。因此，在行政执法资源缺乏的情况下，如果将举报作为立案条件，著作权行政管理部门必须对举报予以回复，著作权行政管理部门不得不耗费过多的人力、物力处理大量的举报以及可能产生的针对举报回复的行政复议或行政诉讼等问题。这必然会加重著作权行政管理部门的负担，增加义务和责任，影响行政效率。（四）易导致权力滥用我国《著作权法》将“损害公共利益”作为实施著作权侵权行政处罚的前提。这是因为著作权侵权本质上是一种私权纠纷，而著作权行政管理部门之所以介入这种私权纠纷的处理，是为了维护市场经济秩序。因此，只有在特定侵权行为损害公共利益——破坏市场经济秩序的情况下，著作权行政管理部门才可以介入处理侵权行为。因此，《著作权法》这一制度设计的核心在于防止行政权力的滥用。实践中，权利人、利害关系人的投诉可避免行政权力的滥用。将权利人、利害关系人的投诉作为著作权行政处罚的立案条件有其合理性，可以通过调动权利人的维权积极性，督促著作权行政执法部门及时查处侵权案件。著作权侵权投诉的法定制度使得只有在权利人要求公权力介入私权纠纷时，公权力才有可能介入。这就有效避免了行政权力对私权纠纷的过度介入。但如果将举报作为著作权行政处罚的立案条件，容易导致行政权力的滥用。这是因为尽管举报人跟著作权侵权纠纷并无利害关系，但著作权行政管理部门仍有可能根据举报介入私权纠纷。这实际上是在权利人并未要求著作权行政管理部门介入的情况下，行政机关主动介入了著作权侵权纠纷的处理。此时，很难保证行政机关不会超越权力范围滥用行政权力。对于根据举报介入查处的著作权纠纷案件，因为权利人、利害关系人的缺位，著作权行政执法部门很难搜集著作权侵权证据。目前，部分地方著作权行政执法部门查处因举报或主动查处没有权利人投诉的著作权侵权案件，甚至根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第11条第2款规定认为：只要行为人不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”，从而构成侵权行为。笔者并不认同上述观点，需要注意的是，《意见》是关于侵犯著作权犯罪的司法解释，且该解释适用的前提在于“涉案作品种类众多且权利人分散（侵权）证据确实难以一一取得的”情况下。损害公共利益的著作权侵权行为对于市场经济秩序的破坏程度显然不能等同于侵犯著作权犯罪，也不可能出现“涉案作品种类众多且权利人分散（侵权）证据确实难以一一取得的”情况。因此，著作权行政执法部门应该通过权利人、利害关系人搜集侵权信息。如果依据上述《意见》认定侵权行为，无疑是不合适的。
三、观点与建议
根据上文分析可知，将举报作为著作权侵权行政处罚的立案条件会产生诸如缺乏合理性、欠缺合法性、影响行政效率、易导致权利滥用等问题的出现。因此，举报能否成为著作权行政处罚的立案条件是一个值得思考的问题。笔者认为，举报作为著作权行政处罚的立案条件在《办法》中应予以删除或修订。举报之所以不宜成为著作权行政处罚的立案条件，这是因为举报人往往无法证明侵权事实的发生。《办法》第12条规定“对本办法列举的违法行为，著作权行政管理部门可以自行决定立案查处”。著作权行政管理部门同样属于私权纠纷之外的第三人，也无法确知侵权事实的存在，如何“自行决定立案查处”？因此，笔者认为：在没有权利人投诉的前提下，著作权行政执法部门主动查处著作权侵权案件是不妥的，是行政权力的过度作为，易导致滥用行政权力，同时增加了著作权行政管理部门的法律责任和法定义务，与著作权的相关立法精神是相违背的。此外有观点认为，著作权行政管理部门的主动监管行为往往也没有权利人的投诉，应该不可以监管。笔者认为这种理解也是不正确的。著作权行政管理部门的主动监管是一种行业管理的行政行为，是对容易产生侵权行为单位的主动监督和督促的管理行为，是一种行政要求，但不是行政处罚行为。当权利人向著作权行政管理部门投诉侵权人的行为造成权利人被侵权的事实，同时损害公共利益的，著作权行政管理部门才可以对侵权人予以行政处罚。笔者认为，举报作为著作权行政处罚的立案条件在《办法》中可以予以删除或修订，“著作权行政管理部门自行决定立案查处”同样可以予以删除或修订。建议对《办法》第11条第2款作如下修改：“对本办法列举的违法行为，著作权行政管理部门可以根据有关部门移送的材料决定立案查处，也可以根据被侵权人、利害关系人的投诉决定立案查处。
作者：杨勇 单位：上海市文化市场行政执法总队