一、产权对创新的基础性作用
产权对经济增长的价值 技术进步速度的提高源于市场规模的扩大，发明者能取得发明收益的可能性，但技术进步加快的主要原因是产权得到更好的界定和保护，产权是创新的基础性保障。诺斯指出：“正是较充分地界定产权（与自由放任不同），改善了要素市场和产品市场，其结果，市场规模的扩大导致了更高的专业化与劳动分工，从而增加了交易费用。组织的变迁旨在降低这些交易费用，结果在市场规模扩大以及发明的产权得到更好的界定，从而提高了创新收益率的同时，创新成本得到根本性的降低。正是这样一系列变化为联结科学与技术的真正革命———第二次经济革命———铺平了道路。也正是１９世纪后半叶的这种变化，使得新知识的供给曲线富有弹性，从而得到一个短期内超越前人积累的前所未有的发展。”②一个社会要实现经济迅速的发展，就应该拥有运行良好的、足以保障明晰产权的各项制度。诺思认为经济增长的关键在于制度因素，包括有效率的经济组织、民主自由和私有制社会内私人身家财产的安全保障。其中产权最为重要。产业革命为什么始发于英国，而英国之所以率先进行产业革命，是因为英国１８世纪以前一系列制度变迁为产业革命铺平了道路，如果没有诸如股份制、公司制、专利法、奖励制、汇票制度、保险制度等制度安排的建立，产业革命就不可能发生在英国。诺思认为，经济增长成功的国家，都是经济组织日益效率化的结果；而那些经济停滞的国家，则是经济组织日益效率低下的结果③。如果技术创新仅仅是个别组织的行为，不可能使技术创新成为普遍的动力，只有当有效的组织成为社会的普适规则时才有可能。有效的组织是创新的必要条件，如果再使有效的组织之间能够充分竞争且是有效竞争，就成为了创新的充分条件。从斯密的“看不见的手”的原理出发，诺思认为，为私有产权所界定的有效率的组织，把社会成员鼓动起来，去从事有利于社会的活动。“除非现行的经济组织是有效率的，否则经济增长不会简单地发生。个人必然受刺激的驱使去从事合乎社会需要的活动。应当设计某种机制使社会收益率和私人收益率近乎相等。私人收益或成本就是个人参与任何经济交易的利得或亏损。社会成本或收益为影响整个社会的成本或收益。私人和社会的收益或成本之间的不一致是指某个第三方不经他们同意会获得某些效益或付出某些成本。每当所有权未予确定或没有付诸实施时便会出现这种不一致。如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事这种活动，虽然对社会来说可能有利。”①诺思认为较充分界定的产权改善了１７、１８世纪西方市场经济发展初始阶段上的要素和产品市场，其结果是，“市场规模扩大导致了更高的专业化分工，从而增加了交易费用。”随之而来的是“组织的变迁旨在降低交易费用，结果是市场规模扩大以及发明的产权得到更好的界定，从而在创新收益率的提高同时，创新成本得到根本性的降低。”②从技术创新的机制分析产权对创新的基础性保障作用 对进行创新的高科技企业来说，创新的机制比创新的能力更重要，创新的制度设计比具体创新的思路和方法更有价值。对于创新而言，国家的作用应该是为公民和法人等组织提供进行创新的制度，为人们的创新行为提供预期，为创新创造一种自由的制度环境。究竟什么是未来的主导产业，什么是未来技术发展的方向，这些工作只能交给企业家去探索。产业技术发展的机制如何呢？只有对这一问题有所了解，才能知道如何提高科学和技术水平，并形成促进产业技术发展的社会经济环境③。经济学家常常对这些复杂事件做出分类，以说明技术突破和技术革命的内容，其中一部分事件被看做是属于根本性的突破，另外的一部分是渐进性的改革和改良。这两类事件存在紧密的相互依存关系，理解这一点对把握技术创新的机制非常重要。对根本性突破而言，何种技术为根本性的创新，是要由依附其上的渐进性创新的多少和重要程度来识别并定义的，只有在成千上万的不同技术形成相互依赖的集合时，重大技术才能充分发挥作用。正因为根本性创新或重大发明对渐进改良或次级创新的依赖，我们才会说这些渐进改良是局部性技术突破转化为大规模的创新、转化为全局性的宏观经济表现和生产率以及福利增长的关键。渐进的、改良性创新如此重要，而这成千上万的事件又非一日之功，任何根本性的技术突破或技术革命实际上是耗费时日的，如电动机和计算机从问世到引起社会的大变革，都花费了几十年的时间；同样的原因，大部分企业研究开发投资实际上都是花费在技术改良上，如美国这样的技术领先国家，８０％的研究开发项目也是用在了现有产品的改进和改良上，而不是发明新的产品上面。
产权对科学技术、专业化与劳动分工等的激励机制 没有法律制度来明确界定市场交易中的当事人的权益，以规制和约束人们的交易活动，并保护私人财富的积累和增长，就不会形成和产生对人们从事工商活动的社会激励机制。在劳动分工、专业化与发明创造之间，产权的作用非常巨大，产权对专业化与劳动分工、科学技术的应用等具有激励机制作用。诺斯指出，第一次经济革命所以被称为革命正是因为农业的排他性公有产权带来人类激励机制的变迁，非排他性公有产权对获取较多的技术和知识较少刺激，而排他性产权能够直接刺激获取更多的知识和新技术。产权决定一个社会的经济结构并最终对经济的效率负责，西方世界的兴起源于其确立的所有权使个人经济活动的私人收益率接近社会收益率。第二次经济革命即产业革命的发生源于其前的社会产权结构的安排，“与产业革命相联系的技术变化要求事先建立一套产权，以提高发明和创新的私人收益率。”①科学法则的提出是产业革命的第一步，科学家与发明家的交流有利于基础性研究与探索性研究的应用和人力资本投资的增加，产权的演变是产业革命的第三个重要步骤，如专利法和知识产权的发展等提高了发明和创新的私人收益率。法律制度有利于提高经济效益、降低交易成本、优化资源配置，形成合理的利益激励机制。民商法通过一系列法律制度如民物权、债权、股权、知识产权等，保护资本、智力、技术等的投资者，为他们建立进入和退出机制，保护他们各自的产权，从而使不同利益主体能够进行合作，进行生产和贸易，不断提高社会的专业分工，促进经济增长。波斯纳指出：“如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。”②在波斯纳看来，产权的保护具有重要的经济含义，因为如果一个人的产权得不到保护，那他就没有工作的激励，因此，“个人财产的法律保护对于激励有效率地使用资源具有重要的经济作用。”③德国学者柯武刚、史漫飞认为，“很显然，只有当所获得的报偿能使人们继续为别人服务并且他们不会被迫与别人分享自己挣得的报酬时，才能激励人们从自我利益出发为他人提供服务。这意味着人们必须拥有对私有财产的权利，这包括使用自己的劳力。不尊重和保护拥有财产的权利———它还必须包括不许他人使用财产的权利和按个人决定处置财产的权利———就不会有足够的动力来推动现代大众社会中的许多专门人才去生产他人所需要的商品和服务。只有在具备一整套保护私有财产的制度（规则）时，储存于千百万不同大脑中的有用知识才能被开发出来，才能成为人们的最佳能力。”④法律制度作为人们的行为规范，可以促进创新，节约交易费用。产权决定制度的经济效益，产权通过将外部性内部化、有效降低交易成本形成对经济活动的激励机制，构成经济发展的充分条件。产权、制度的界定要花费成本，产权、制度的完善程度对交易费用具有重要影响。技术也可成为降低交易费用的方法。理性不足或有限理性、信息不对称和机会主义行为导致了交易费用。人类无所不在的机会主义行为而导致的交易成本的数额非常惊人，这就需要建构制度加以克服。法律制度要考虑对交易费用的降低，国家提供公共产品和服务如法律就可以降低界定、谈判和实施契约的费用。“在一定的初始约束状态下，统治者为降低交易费用会提供和实施一套具有公共产品性质的规则。其中包括：关于统一的度量衡的说明，刺激生产和贸易的产权、区别对待的法律体制和执行契约的实施程序。”
二、创新的商法制度保障
私有产权的自由转让在市场经济中起着基础作用，在市场经济中，阻碍财产交换的制度会导致经济效益降低的结果。资源的转让是资源定价和有效配置的前提，资源通过转让使资源从对其估价低的人手中转移到估价高的人的手中，从价值低的用途转移到价值高的用途，从而使资源价值最大化。而且资源通过转让形成价格，在价格信号下使资源实现最优配置；因而资源的转让是市场配置资源的功能得以发挥的前提条件。因而法律制度应保障产权的快速流转，从而保证资源配置的最优化。１９６５年，当代产权经济学的主要代表人物之一阿尔钦在《产权的一些经济原理》一文中认为，财产的转让权可以发挥比较优势和分散风险的作用。阿尔钦在１９７２年的《生产、信息成本与经济组织》一文中间接地谈到了退出权的作用。他认为，在股份公司的股权安排下，股份的流动性保证了股东的退出权。如果经理有道德风险的话，股东可以用脚投票，可以通过股份的转让来限制经理的行为。反之，如果没有股份的流动性，股东就不能退出，经理的道德风险也就无从控制，公司的效率就将下降①。１９６９年，张五常在《佃农理论》中认为：“假定没有市场上竞争性交易中可能存在的信息问题，资源就会寻找到能带来最高价值的所有者。因此，市场上对所有权的竞争和所有权的可转让性执行了两种合约的功能：第一，竞争汇集了所有潜在所有者的知识，即关于不同合约安排与资源运用的知识；资源的可转让性则保证了将会利用最有价值的知识。第二，潜在的合约参与者之间的竞争，以及资源所有者有能力转让其资源使用权，降低了执行合约条款的成本。”②１９７４年，张五常在《价格管制理论》一文中认为：“一种物品如果其最有价值的用途受到限制，或其转让性被法律以某种方式限制，其价值就将下降。”③后来，他得出土地转让权极其重要的结论，他甚至认为，日本明治维新之所以成功，就是因为“明治维新将以往已有私人使用权的土地加上自由转让权……有了这个转让权，土地与劳力资产的使用就来了一次大调动，向增加收益之途迈进，举国就欣欣向荣。”④产权制度对创新形成了一种激励机制，民商法保护私权，从而客观上促进了人们去努力生产、创造，有利于社会的发展和进步。通过市场进行交换的财产必须是具有产权的，保护产权的法律制度有助于促进商事活动的快捷高效和交易安全。“伴随着这种政治转变的是罗马法的发展和日益完善，这种法律是确立在要素和产品市场的排他性个人产权基础上的。雅典的产权机构是以法律为基础的，而罗马人的贡献是精心设计出一套完整的民法体系，它强化了高度发达的交换经济中的契约关系。在公元最初两个世纪里，在整个地中海地区交换经济都在发展。商法的制定是罗马社会在经济上的一大成就。同样重要的是财产法，它们解决了对在帝国早期曾是劳动力的主要来源的奴隶所有权问题。”⑤“激励机制的变迁起源于两种体制下的不同产权。当某些资源的公有产权存在时，对获取较多的技术和知识很少有刺激。相反，对所有者有利的排他性产权能够提供对对提高效率和生产力的直接刺激，或者用一更基本的术语来说，能够直接刺激获取更多的知识和技术。可以用这种激励机制的变迁来解释过去１０ ０００年人类所获得的迅速进步和漫长的原始狩猎采集时代发展缓慢的原因。”⑥商法交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现⑦，交易自由在商法中主要体现为合同自由、企业自治和市场自律，这在合同法、公司法、保险法等商法中都有相应的制度设计。从商自由原则是指，除非法律对人的商事资格作出限制，所有人均享有按照自己的意愿自由从事商事经营活动的自由。现代社会，各国商法都认可从商自由原则，无论是自然人还是法人均可按照自己的意愿从事商事经营活动。Ｒｉｐｅｒｔ ｅｔ Ｒｏｂｌｏｔ指出，“任何人均享有从商的权利，只要他们在从事商事经营活动时遵守有关商事经营活动方面的法律。法国１７９１年３月２日第１７号法律明确规定了从商自由原则。从那时起，虽然法律对这一原则规定的条件和施加的限制日渐增多，但是，人们从来没有对这一原则提出过争议。在现代社会，从商自由被认为是公共自由（ｌｉｂｅｒｔéｐｕｂｌｉｑｕｅ），是民法平等原则在商法领域的反映，因为，民法平等原则不允许商法在商事经营领域对不同的人采取区分对待的原则。”①从商自由原则对于刺激商人的从商积极性、推动经济发展和繁荣，实现国家富强和促进人民的幸福都具有非常重要的价值。
我国当代商法确立了从商自由原则，具体表现为商人身份的登记主义，合同神圣不可侵犯，商事经营范围的自主性，维护了合同的稳定性，保障了交易安全。商法制度的建立从根本上确立了社会经济主体高度民主的自主权，保障了其经济权利的独立性，它在很大程度上强化了现代社会中公民和经济组织的权利意识，限制了行政权力在经济生活中的随意性和任意性，它实现了社会经济活动的民主化②。商事法律制度还应该贯彻促进交易快捷原则、维护交易安全原则，这样才能使商事法律制度更好地促进财富增长。商业以营利为目的，在商业实践中，交易速度或商品流转速度具有至关重要的作用，这就要求商法确认交易便捷原则，商法保障交易便捷原则主要体现为交易简便性和短期时效主义③。商业上的需要，快捷地完成法律行为，保护商事交易善意，方便有价物流通等均是商法作为私法的特殊性。商行为注重商事效率与外观主义。商行为要求简便、迅捷，因为往往确立交易形态定型化的行为范式，并采取短期消灭时效原则。与民法中强调行为人的真实意思表示不同，商行为特别注重外观主义，以维护交易安全。
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