诉讼法核实权的再认识

一、程序规制

“程序是现代法治的醒目标志。没有法治依然有实体问题，但没有程序，却没有法治可言。法治在一定意义上说，就是程序治。”这句话充分说明了程序对法治的重要保障作用。程序就是为了制约权力而产生的，其本质就是控权。因为支配性和腐蚀性是权力的本质，构成对公民权利的严重威胁，必须通过理性程序来控制，确保个人自由。但是由于立法机关立法经验的欠缺和“宜粗不宜细”的传统守旧立法思想的指导，修订后的民事诉讼法对检察机关如何行使调查核实权并未从程序上作出规定。立法的这种欠缺为法外程序的滋生提供了条件。由于法外程序本质就是一种人治程序，它否定法律的权威，违背法律尤其程序法的自治性，转而强调法外意志对司法程序的干涉、影响，在这里，法外意志取代了法律理性成为程序的主导者和权威，程序的制定和运作为法外意志所左右。［2］因此，为了防止法外程序的入侵，必须在法律层面尽快完善检察机关行使调查核实权的具体程序，以体现程序法定的法治原则。对调查核实权的程序规制，笔者认为应当包括以下几个方面:一是启动程序的规制，启动检察机关的调查核实权必须以“必要”为前提，所谓“必要”，就是说检察机关能通过调取审阅卷宗方式即可进行有效监督的，就不应该启动调查核实权。这种认识早已成为检察系统的共识。至于当事人在启动程序中的作用，理论界和实务界的认识还不一致，主要有以下几种:(1)程序的启动以当事人申请为前提;(2)程序的启动以当事人申请为主，检察机关自主启动为辅;(3)检察机关具有程序启动的决定权，无需当事人申请。笔者认为，调查核实权属于诉讼监督权，其主要是对公权力(审判权和执行权)的监督，同时主动性又是监督权的本质特征，因而调查核实权的启动决定权在检察机关，无需以当事人申请为前提。将启动调查核实权的“钥匙”交由检察机关自己行使并不表明启动权不受规制，而是通过检察机关内部监督制约机制来实现，即由承办人提出启动调查核实权的意见及理由，由科长签署是否同意承办人的意见，最后报分管检察长来审批，这种内部监督机制能够更好地保障调查核实权行使的质量。二是行使程序的规制，这是指检察机关民行部门工作人员在行使调查核实权时应遵循的形式要求，主要体现程序本位的现代民事检察监督理念。为了维护程序正义，检察人员在行使调查核实权时，必须严格依照一定的程序进行。这些形式要件主要包括以下方面:(1)检察人员在行使调查核实权时应当向相关人员出示相关证件，表明自己的身份，以更好地接受对方的监督;(2)调查核实时应当由两名以上的检察人员进行，以保障调查核实活动的公正性和取得证据的真实性，遏制腐败现象的发生，同时又防止调查人员受到当事人或者其他人员侵害;(3)首次向当事人调查核实时，应当告知当事人有申请回避的权利，以保障调查核实活动的程序公正;(4)调查获取的证据要依法保存;(5)向有关单位或者个人收集、调取的书面证据材料，必须由提供人签名，如果是单位提供还应当加盖单位印章，提供人拒绝签名的应该在材料中予以注明;(6)证人证言应当场与证人核对，并由其签名等等。

二、范围规制

按照我国民事诉讼法规定，检察机关可以向当事人或者案外人调查核实“有关情况”。何谓“有关情况”，这是一个极具概括性和抽象性的词汇。究其原因是立法者故意回避了调查核实权行使范围这一复杂性问题，而这一问题检察机关在实践中又必须予以面对。检察机关迫于履行抗诉的职责所需，同时又为了防止权力滥用，曾在2001年通过《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)对这一职权进行了初步规范。该规则第十八条规定，有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查:(1)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(2)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(3)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(4)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。由于该项检察解释是建立在1991年民事诉讼法对检察机关抗诉事由基础之上的，到目前为止，经过了2007年和2012年两次修改，且两次修改都对检察机关抗诉事由进行了调整。因此，《办案规则》对检察机关调查核实范围的依据已经发生变化，亟需根据检察机关新的抗诉事由，确立检察机关调查核实权行使的范围。对于第一种情形，2007年民事诉讼法修改时在第一百七十九条第五项确立为检察机关的抗诉事由，即遇到该种情形，检察机关可以直接提出抗诉，无需调查核实，这种规定承认了法律程序的独立价值，体现了程序本位的现代民事检察监督理念。对于第二种情形，在《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)出台以后，就不会出现这种情形，因为《证据规定》第七十三条所确立的证明责任就是解决待证事实无法证明时的责任分担问题的，即在当事人举证互相矛盾以致难辨时，法院不是对该事实存在与否做出主观判断，而是通过“证明责任”这样一种“装置”将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”并做出裁判。相应地检察机关也必须按此规制行事，而不应该越俎代庖、包揽调查，去探索和查证客观事实。对于第三种情形，检察机关民行部门遇到此种情况，应该将线索及时移送职务犯罪侦查部门，由该部门进行初查，确定是否有以上违法情形。这是因为修订后的民事诉讼法将原来检察解释中的“调查”修改为“调查核实”有两个目的，一是表明调查核实权的非强制性，二是强调调查核实权的公开性和透明性。对于第四种情形的调查实质就是立案之前的初查，具有秘密性，这与调查核实权的公开透明性相背离，不能将其列入检察机关调查核实权的行使范围之内。由于调查核实权从属于诉讼监督权，是为诉讼监督服务的，主要针对的是法院的公权力，是维系诉讼监督权有效性的关键所在，因此，对该权力行使范围的规制，应以最大限度保障监督质量为前提。同时也要考虑到民事诉讼的等腰三角形的基本结构，调查核实权的行使不能代替当事人进行举证，不能破坏法定的举证责任。结合修订后民事诉讼法所确立的检察机关抗诉的十三种情形，笔者认为检察机关的调查核实权行使的范围应局限于以下情形:(1)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，针对审判人员证据采信的失职行为;(2)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，针对非法的审判组织形式和资格不适的审判人员;(3)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的，针对法院不当的程序控制权;(4)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的，针对审判人员侵害当事人诉讼权利的情形;(5)涉及可能损害国家利益和社会公共利益的，保护这两种利益是检察机关法律监督活动的出发点和落脚点;(6)审判人员在执行程序或者其它程序中可能有违法情形的。

三、手段规制

国家权力的运行都有其内在规律，遵守这些规律才能实现国家权力的有效运行。实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事情，都必须辅之以必要的手段和措施。［3］调查核实权作为检察机关在民事诉讼监督中行使的国家公权力也不例外，必须有一定的手段保障，否则其只能成为停留在民事诉讼法中的抽象概念。调查核实权进入民事诉讼法层面以后，有人从法律条文的字面含义分析，据此认为检察机关行使调查核实权的对象只能局限于向当事人、案外人询问案情，不能有其它种类的调查核实权。这种理解不仅背离了立法目的，而且违背了民事检察监督的内在规律。民事诉讼活动极具复杂性，这种复杂性特征决定了其出现问题的多样性和多层次性，而问题的多样性和多层次性又需要不同的手段予以纠正，这又决定了检察机关监督手段的多样性，这就是民事诉讼监督的普遍规律。在对调查核实权进行手段规制时，必须遵循这种规律，否则难以实现立法目的。调查核实权究竟需要哪些手段或者措施，笔者认为，应根据民事诉讼监督的内在需要来确定，而非多多益善。保障手段充足的同时，更需进行手段规制，以防止调查核实权的滥用。手段规制需要从两个方面来进行，第一层次是手段种类的规制，第二层次是手段内容的规制，离开了以上两个层面的任何一层，这种规制都是不完善的。调查核实权的种类规制，应该根据检察机关多年来的实践探索，结合民事检察的内在需要，包括:(1)调阅案卷，即调取和审阅法院的审判卷宗，属于民事检察办案的基础性工作;(2)询问当事人、证人，即通过向当事人、证人了解案情，并通过笔录将言辞证据予以固定的一种手段;(3)鉴定，即检察机关在办理民事抗诉案件过程中遇有专门性问题需要鉴定时，指派或聘请鉴定人运用其专门知识，根据所提供的案件材料，对专门性问题进行分析，鉴别后作出结论的民事查证措施;［4］(4)勘验，即检察机关在办理民事检察案件过程中的一项调查取证措施，目的在于保护民事案件发生的现场或者保存证据;(5)要求审判人员说明理由;(6)要求有关单位和个人提供证据。特别需要强调的是调查核实的手段中，不能包含限制或者剥夺当事人或案外人人身自由的手段，同样也不能包含查封、扣押、冻结等对物的强制手段，因为调查核实权属于诉讼监督权，而非侦查权，不具有强制性，对物和对人都不能采取强制手段。仅仅对调查核实的手段种类规制还不够，还需进行手段内容的规制，否则同样具有滥用的风险。对于以上手段中的鉴定和勘验应当进行内容规制，由于民事诉讼监督权主要是对公权力的监督(法院审判人员)，而非诉讼参与人，因此，鉴定只能针对法官对相关证据的认定和采信等履职行为，确定审判人员采信行为有无过失，是否采纳了虚假证据，鉴定的对象只能局限于法院采信的证据。检察机关行使勘验手段时，必须具有补充性，所谓补充性，是指检察机关对物证或者现场的勘验，必须以法院应当进行勘验物证或现场而没有勘验为前提，检察机关为了维护民事诉讼的公平正义重新进行勘验以纠正由于法院公权力不当行使对私权利造成的损害。要求审判人员说明理由，必须限于审判人员行使自由裁量权的案件，对于不涉及法官自由裁量权的案件，检察机关不能动用这一手段。

作者：邹建华 单位：江苏省南通市经济技术开发区人民检察院

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