一、法律援助是“国家责任”而非“政府责任”
法律援助作为一种国家责任，其责任主体不应仅限于行使国家行政管理权的政府，也包括国家司法机关以及所有的行政机关，但《条例》作为行政法规，只能对行政管理部门作出规定，因而也只能将之明确为政府责任。但由此产生的问题是：1、法律援助是为保障公民权利实现而设，而对公民权利的保护是所有国家机关而不仅仅是政府的责任对法律援助进行立法是立法机关义不容辞的责任，保障法律援助制度与司法诉讼制度的衔接是司法机关的责任，对法律援助的机构设置、经费保障等是行政机关不可推卸的重要责任。例如，今年开始生效的新刑事诉讼法第三十四条设定了法院、检察院和公安机关对需要指定辩护的案件通知法律援助机构指派律师的义务，这就不是政府责任所能包括的。2、政府责任无法解决法律援助中的协调、配合问题法律援助事业是一个系统工程，单靠行政机关的力量是无法完成的，需要立法机关、司法机关的协调与合作。例如法院的司法救助与法律援助，由于二者分属不同的管理体系、困难标准掌握不尽一致等方面的原因，两者出现了不衔接的情况，阻碍了法律援助工作的开展，影响了法律援助的效果。许多经济困难的公民获得法律援助后，由于得不到及时的司法救助，在诉讼的过程中因为缴纳不起高昂的立案费、诉讼保全费、执行费、鉴定费等费用而最终放弃寻求司法救济，使得法律援助出现阻碍，也就不能发挥相应的作用②。国务院《法律援助条例》规范了司法行政部门建立的法律援助机构如何实施法律援助工作，而对法院、检察院等部门的法律援助工作没有、也无权作出明确具体的规定，从而使得我国法律援助制度缺乏统一、完整的运作程序，给部门间的协调带来了不必要的麻烦，同时也不利于部门间的相互监督与支持。3、政府责任有悖于法律援助中的权力监督首先，由于规定法律援助只是政府责任而与权力机关无涉，所以各级人大对政府是否将其纳入每年的政府工作报告之中，是否由相应的各级人大代表切实监督把法律援助工作作为政府工作的重要方面，是否保证投入足额的经费并随着当地政府的财政收入的增长而相应增长等等事关法律援助能否顺利开展的问题，也就有理由漠不关心而听任政府率性而为了。这就为法律援助溢出权力机关的监督提供了契机其次，法律援助中的司法审查于法无据。实现法律平等保护有两个目标，“保护我们的权利不受政府侵犯以及通过政府保护我们的权利不受其他公民侵犯”③。在刑事诉讼、行政诉讼的法律援助中，受援对象固然面临着“权利受政府侵犯”的可能性，其他类型的法律援助案件中，法律援助申请人也会面临申请不被批准而“享受法律援助权”被侵犯之虞。法律援助机构与受援人之间是行政给付关系，法律援助机构与法律援助人员之间是行政命令关系，行政给付、行政命令皆为具体行政行为。法律援助申请人对于法律援助机构不予援助的申请不服，或被指定承办法律援助案件的律师对法律援助机构的指定行为不服，可否提起行政诉讼、要求对具体行政行为进行司法审查？按照《条例》第十九条的规定，申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的，可以向设立该机构的司法行政部门提出，司法行政部门应当在5个工作日内进行审查。但是，当事人不服该司法行政部门的决定的，不能提起行政复议，也不能提起行政诉讼。④笔者认为，这不符合法理，因为司法行政部门经审查后所做出的决定实际上就是一种具体行政行为，将其排除于行政诉讼之外，不利于保护申请人的合法权益。申请人认为自己符合法律援助的条件而法律援助机构拒不施以法律援助的，应当有权提起行政诉讼；由于法律援助机构工作人员的违法给当事人造成损失的，法律援助机构应当赔偿。4、法律援助“政府责任”的表述，不合国际通例与我国《法律援助条例》的规定不同，境外的法律援助立法更多地采用了“国家责任”的提法。例如，1997年修订的《美国法律服务公司法》第1001条规定，“我们的国家有必要为寻求不公正救济的个人提供获得公平的司法制度帮助的机会”①《瑞士日内瓦法律援助规章》更是大量地采用了“国家”的表述方式，如“法律援助局收取让与国家的款项”、“国家不对指定律师进行的活动承担任何责任”②。此外，英国、德国、韩国、我国香港和澳门等国和地区的立法也尽量地避免将法律援助定性为政府责任。法律援助是国家责任已为国际法所公认，国际上早已把法律援助作为国家责任加以确认，在许多国际公约、条约中都有明文规定，例如《儿童权利公约》第37条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款和《关于律师作用的基本原则》第5条都作了规定。
二、法律援助是国家责任而非律师责任
把法律援助界定为国家责任，是现代法律援助制度得以建立的根本前提，表明法律援助制度的核心在本质上是以国家力量来保障公民平等地实现法律赋予的权利，其理论基点在于：国家与公民之间存在着提供和享有法律援助的法律关系，国家负有为社会的贫弱者提供法律援助的义务，社会的贫弱者享有国家提供法律援助的权利。从法理上讲，国家永远是义务主体，而公民永远是权利主体，即国家是援助义务的承担者。法律援助公民权利和国家责任的确立，使法律援助性质发生根本性的转变，法律援助也至此方真正作为一种社会法律制度而具有普遍而重大的价值。
（一）法律援助作为律师强制性义务
《法律援助条例》第三条已经明确了法律援助是政府的责任，但令人难以理解的是，在既然已经明确法律援助是政府责任的同时，却依然坚持律师的法律援助义务，并且强化了律师义务的法律责任，规定律师在不承担义务的情况下将受严厉的惩处。《法律援助条例》第六条规定“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。”《条例》第二十七条又规定“律师事务所拒绝法律援助机构的指派，不安排本所律师办理法律援助案件的，由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。”第二十八条还规定律师“无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的”“由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予一个月以上3个月以下停止执业的处罚”。2007年修改后的《律师法》第四十二条规定律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，同时在四十七条规定拒绝履行法律援助义务的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚。
（二）双重责任主体的理论悖论与实践困境
1、法律援助的双重责任主体不合于法理《法律援助条例》、《律师法》规定法律援助是律师的义务，《法律援助条例》又规定法律援助是政府的责任，不免让人产生这样的疑问，法律义务和法律责任是何关系？张文显先生认为责任的首要含义即为“在职责范围内应该做的事情”③，也即义务。法律援助的责任显然也应是这种含义。如此，则政府和律师同为法律援助的义务主体。法律责任应该追求明确﹙包括责任主体的明确﹚，那么政府责任和律师责任在法律援助中的关系如何？是并列关系抑或补充关系或者其他何种关系？法律没有规定，因此不明确，由此可以认为双重责任论于法理不合。所以就有论者一针见血地指出，对于“法律援助”究竟是谁的“责任”、谁应当为此承担“义务”这个问题如果弄不明确，势必出现谁都有责任，谁都应当尽义务，而到头来不仅责任不明确而且义务的履行也落不到实处的情形①。其实，法律的规定与否，并不是决定法律援助责任归属的实质判准，在现代法治国家，由国家承担法律援助的责任，符合“事物的本然之理”。法律援助的国家责任并不是法律赋予的，而是源于国家的自然属性，然后由法律加以确认的；公民的受法律援助权也是基于基本的人权而派生的权利，由法律加以确认。②1997年《司法部关于开展法律援助工作的通知》中指出“法律援助是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费提供法律帮助的一项法律制度”。现实是，尽管律师是法律援助的绝对主力，公证员、基层法律工作者、司法鉴定人员等也一直在从事法律援助，但立法却单单强调了法律援助是律师的强制性义务。立法做此“厚此薄彼”规定的个中缘由，令人费解。既然律师、公证员、基层法律工作者等都在默默奉献，从事法律援助，法律没有规定公证员、基层法律工作者等的法律援助义务，似乎也就没有理由单独强调律师的法律援助义务。毕竟，正义要求“相同情况相同处理”。律师已走向市场，律师行业同社会其他众多行业一样，要接受市场法则的调节。律师的性质是为社会提供法律服务的社会工作者，国家不负担律师的工资、福利等，因而谋生已成为律师的第一需要。“现代法律援助制度的主要特征就是国家出资，包括支付律师的援助费用及相应报酬”③，因此，法律援助的双重责任主体规定缺乏法理上的正当性，这就使得在立法体制安排上明显的烙上行政恣意的印记，导致各种法律关系层面的冲突和不协调性。2、法律援助的双重责任主体易成为国家推脱法律援助责任的口实通观《法律援助条例》全文，政府责任的规定笼统而抽象，对律师责任的规定反而具体、明确，重心显然放在了律师的义务方面，淡化了政府应尽的责任。政府在履行法律援助责任中的模糊性、抽象性及难以归责性，造成“政府责任宽松、律师义务严格”的不合理现象。《条例》规定了“法律援助是政府的责任”，但具体到政府应履行什么责任，不履行应承担什么责任并未规定，相应的政府经济责任或称支付责任的主要内容也是一片模糊。《法律援助条例》第五章法律责任所规定的充其量是确定为管理责任并且最主要的是对于律师的惩罚责任，将本应由政府承担的强制性责任转换为模糊性责任并进而转嫁成律师的具体义务，通过损害社会律师这一群体的合法权益来弥补政府财力之不足。与国家公权力相比，社会律师同样也是弱者，不能为追求一种社会公正而对另一群体采取不公正的立法姿态。实践中也会给予办案律师以补贴，但该补贴不仅与法律服务的市场价格差异巨大，有时甚至远不及律师的实际办案成本费，这就难免让人觉得法律援助是“政府请客，律师埋单”。④立法上对律师使用“指派”一词，形成援助机构与律师之间的指派关系，把律师当作自己的行政人员使唤。律师的社会中介服务人员身份决定了政府与律师之间的关系不应是一种行政关系，即命令和被命令、服从和被服从的关系。但是，实际上这种指派关系具有行政上的强制性，具有与行政内部关系一样的服从关系，这就使得指派关系具有明显的行政干预，是一种体制外的“行政摊派”⑤。3、法律援助的双重责任主体是法律援助案件质量不高的原因之一双重责任主体规定是司法行政机关向社会律师进行法律援助案件“行政摊派”的依据，而微薄的办案补贴难以调动律师的办案积极性，难以保证法律援助案件的质量，难以吸引专业特色明显、经验丰富的大律师、名律师参与法律援助案件的办理，提高法律援助的知名度。每名社会律师都必须办理法律援助案件的强制性规定与该规定在实践中的落实情况之间存在巨大落差，多数律师事务所接受“摊派”后往往只指定那些新加入律师行业的年轻律师去办理。因此，法律援助机构强制摊派法律援助案件不仅挫伤了社会律师的积极性，使办案律师产生逆反心理，而且导致摊派的法律援助案件质量得不到保证。在某法律援助中心办理的一起毒品案件中，辩护人不积极准备、草草应付，整个辩护词才200多字，内容如下：“在庭审前我认真查阅了本案的有关卷宗，在刚才的庭审过程中，法庭也出示了各种与本案相关的证据材料，这些证据确凿、充分，足以说明被告人犯有起诉书中所指控的罪行，这一点本辩护人没有异议。通过刚才的法庭调查，本案事实已基本清楚，望法庭能根据本案的事实作出公平的判决。”①虽然只是个案，但足以管窥法律援助案件质量的不尽如人意，这一点应该没有太多异议。
（三）法律援助只能是律师的道德义务而非法律义务
尽管在1996年的《律师法》中规定了律师的法律援助义务，但早在《法律援助条例》出台之前就有有识之士指出，“无论是作为历史的经验总结，还是法理上的分析，我国的法律援助都应当被看作国家责任”②，但《法律援助条例》还是把律师的法律援助义务作为强制性义务继承了下来。这实际上是把国家应该承担的责任通过强制性法律规定转嫁给了律师，变成了律师的法定义务。其实，与“公民有获得法律援助的权利”相对应的是“国家有提供法律援助的义务”。法律援助作为公民权利或人权的内容，其义务主体只能是国家而不是社会律师。在法律上，律师并不应当比其他人有更多的对贫困者进行救助的义务，正如医生在法律上没有义务为贫困者提供免费医疗一样。从律师的职业道德出发，我们可以说律师有关心、救助社会弱者的义务，但更应该看到，这种义务是道德上的而不应该是法律上的。它只能依靠律师职业道德来规范和引导，而不宜由法律做出强制性规定。在确定法律援助的义务主体时，理应将法律义务与道德义务划清界限。在现在西方法治国家，尽管仍然存在律师义务提供法律援助的现象，但一般都是自愿的，而少有来自法律上的强制。也许有人会担心，如果法律不再强制规定法律援助是律师的义务，就没有律师愿意从事法律援助了？纵观我国律师参与法律援助的历程，这种担心是不必要的。在法律尚未规定法律援助是律师义务的时期内，已经有律师在无偿从事法律援助事业了；现在虽然强制规定法律援助是律师的义务，但法律援助机构只把法律援助案件指派给律师事务所而不是律师个人，由此导致的结果就是，相当一部分律师根本就没有从事过法律援助。因此，是否有律师愿意从事法律援助，与法律是否强制性规定法律援助是律师义务之间并不存在必然联系。与其保留“法律援助是律师的义务”这一“名不副实”、极易引人误解并有悖法理的规定，倒不如干脆删除之，还法律援助责任主体的本真面目，这反倒体现了现代法治国家在该问题上的担当。可以断言，在立法不再强调法律援助是律师义务的情况下，愿意参与法律援助的律师并不会减少，那些热心公益、有社会责任感的律师仍然会一如既往的参与法律援助事业，即便是出于功利的考虑，因为法律援助有利于树立律师良好的社会形象、提高其知名度，还是会有不少社会责任感并不特别强烈的所谓道德上的“中人”律师愿意参加这一事业的。其实，法律的立足点就应当是把人看做是道德上的普通人而不是超凡脱俗的“圣人”，强制规定律师的法律援助义务，无疑是要求所有律师都做道德上的“圣人”。从立法上不再强制规定律师的法律援助义务，才是“把法律的事情交给法律，把道德的事情交给道德”。
三、国家作为责任主体视域下
的法律援助完善路向确定法律援助的国家责任，而不是单纯的行政机关的责任，更不是社会律师的强制性义务，将会重构我国的法律援助体系，在此基础上，选择适合中国国情的法律援助管理与实施模式，理顺责任主体与实施主体的关系，落实法律援助的经费，使得我国的法律援助工作达到国际先进水平，真正体现社会主义国家的本质和社会主义制度的优越性。以国家责任的全面承担践履“国家尊重和保障人权”的庄严承诺，下列几个方面是当下完善法律援助的可欲路向。
（一）制定《中华人民共和国法律援助法》
目前法律援助的统一立法为国务院的《法律援助条例》，属行政法规，立法级别较低，权威性有待提高。如前所述，法律援助事业是所有国家机关的责任，立法机关有责任在适当的时候制定法律援助法。我国的法律援助事业自1994年司法部通知试行已有近20年的发展历程，《法律援助条例》的实施也已有10年之久，成就巨大，各地积累了丰富的经验，但司法行政机关和法律援助机构也遇到了诸如经费保障等众多自身无法破解而又制约法律援助事业发展的重大难题，这些问题已经无法在现有的规范体系和体制机制下得以解决，因此，全面提升我国法律援助的整体水平，破解制约法律援助事业发展的瓶颈问题，亟需全国人大承担起立法责任，制定《中华人民共和国法律援助法》。法律援助的经费保障、法律援助机构的性质、人员配备问题，降低申请法律援助的标准进而扩大其覆盖面、法律援助中各机关各部门的配合与协调、法律援助的监督与救济机制等问题也只能且有望在立法中得以解决。今年开始实施的新刑事诉讼法对法律援助的对象有很大的扩张，在阶段上有所提前，相形之下，《法律援助条例》已远远落后于实践。其实，《法律援助条例》在制定之初就存有规范冲突问题。例如，《老年人权益保障法》第三十九条规定“老年人因其合法权益受侵害提起诉讼交纳诉讼费确有困难的，可以缓交、减交或者免交；需要获得律师帮助，但无力支付律师费用的，可以获得法律援助”。作为人大常委会制定的法律，《老年人权益保障法》的阶位要高于《法律援助条例》。《老年人权益保障法》中对于老年人获得法律援助的条件只有“交纳诉讼费用确有困难的”这一限制条件，可是作为立法在后的《法律援助条例》却对法律援助的经济困难及受案范围均作出了规定，这就产生了下位法对上位法的冲突。另外，各省、市、自治区根据行政法规的授权，可以制定本区域内的地方性法规。地方性法规对现有的法律援助受案范围均有一定的扩大，但又不完全相同，这又人为造成了申请人在不同区域获得法律援助的不平等。这些都需要全国人大的统一立法来解决。
（二）批准相关国际公约，履行法律援助的国际责任
全国人大目前还没有批准我国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》，因而没有完全履行法律援助的国际法义务。1998年中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》，体现了中国政府对于保护本国公民人权的高度重视，其第14条第3款规定：“出席受审并亲自替自己辩护或者经由他自己选择的法律援助进行辩护；如果，他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够的偿付能力的法律援助案件中，不要他自己付费。”但令人遗憾的是，由于各种原因的存在，全国人大至今还没有批准该公约，该条约也就还没有成为我国正式的法律渊源，对我国政府没有约束力。这难免损害了中国保护人权的国际形象。《公约》里把法律援助提高到公民基本人权角度的精神，也鞭策我们要对现有的法律援助制度进行修改和完善。
（三）彻底解决经费不足与机构性质问题
资金短缺是桎梏着我国法律援助可持续发展的首要因素，没有一个稳定健康的法律援助经费供给体制，现代的法律援助制度就不可能形成。应当把法律援助纳入财政预算中，使得最低经费保障制度化，实行经费逐级扶持政策，以保证下级政府因财政困难不能拨付法律援助最低经费时，上级政府要按照其法律援助的最低经费标准，予以转移支付或者单独设立法律援助专项经费。另外，要构建法律援助资金来源多元化机制。根据我国的行政部门和法律法规的配比情况，基本上法律规定的权责是由独立的部门来承担的。一定程度上说，法律援助只有“条例”没有“法”也是受到法律援助机构不独立的限制，换言之，通过法律援助的单独立法，也就可以解决法律援助机构的独立性问题。“也只有通过单列法律援助中心才能彻底解决法律援助人员、经费等问题，做到专款专用，专人专业”。①现有的法律援助机构的性质较多为事业单位，根据行政法的有关理念，非行政机关要行使行政职权需通过依法被授权，或依法被委托两种途径，但目前尚未有法律上的明确规定，这种窘境需要通过重新厘定法律援助机构的性质来解决。
（四）明确法律援助中的司法审查机制
有学者通过考察得出结论说，“在人权事务委员会和欧洲人权法院的案件中不难发现，当事人的法律援助申请被拒后当事人可以通过诉讼的方式进行救济”①，此即法律援助中的司法审查。我国《法律援助条例》只规定申请人对法律援助机构的拒绝通知可以向确定法律援助机构的司法行政部门提出异议。对异议不服的，是否可以对法律援助机构和司法行政部门提出诉讼，条例未直接规定。按我国法律援助机构的体制，政府设立的法律援助机构隶属于司法行政部门，而司法行政部门属行政机关。根据行政法理，审查法律援助申请的行为属于行政许可行为，复议行为也属于具体行政行为，这两种行为是可以提起行政诉讼的。对具有行政摊派性质的法律援助机构指派社会律师进行法律援助的行为，在性质上是行政命令，同为具体行政行为。被“摊派”者如果认为其违法，也可提起行政诉讼。除上述几个方面的内容外，公职律师队伍建设、政府通过购买社会律师的公共服务以满足法律援助的需求、人大对政府履行法律援助的监督、司法机关与法律援助机构的协调与配合等，都是国家作为法律援助责任主体视角下所应解决的问题，限于篇幅，容当后续探讨。
作者：朱良好 单位：福建师范大学法学院