一、企业创新的自由保障机制
(一)企业创新需要减少政府干预
要保障企业创新，就要处理好政府与市场的关系问题，也就是要真正落实市场经济原则。产权保护，契约自由以及契约有效实施，是最重要的市场经济原则。只有完善的市场规则和法治原则，才能建构有效率的市场经济，也才能形成合理的激励机制。促进企业创新就一定要促进经济自由。为什么要促进经济自由呢？在公平竞争和自由选择的市场中，价格变动能够使生产要素和各种商品的供求达到全面平衡，实现资源最优配置。只有承认私人产权和自由企业制度不受侵犯，并相信市场和企业的主导作用，经济才能增长。无论什么时候什么理由，政治权力一般都不能随意干预经济自由。经济自由如果被限制就会带来非常严重的后果，其原因是，只有经济自由可以保证人们之间的经济合作，或者说人们之间的经济合作不必依靠外部的强制和命令，契约自由就是意思自治，合同就是相互交往的法律。自由市场本身还可以形成自身的力量，自由市场本身由于知识分散化、意志自由化，具有权力分散化的功能，可以形成有效的经济权力制约，甚至还可以抵制政治权力。市场经济是自由竞争的经济，市场竞争的前提是交易自由。市场竞争促进创新，要保障创新就必须通过法律制度保障自由竞争秩序。在现代资本主义生产方式的确立和发展中，竞争是一个起关键作用的因素，资本逻辑使每个资本家要想生存就必须最大限度地进行资本增殖，竞争是确保社会资源流向能最大限度发挥其增殖功能的资本家手中的通行的优胜劣汰机制。“只要有一个人用较便宜的费用进行生产，用低于现有市场价格或市场价值出售商品，能出售更多的商品，在市场上夺取一个更大的地盘，他就会这样去做，并且开始起这样的作用，即逐渐迫使别人也采用更便宜的生产方法，把社会必要劳动时间减少到新的更低的标准。”[2]217“虽然竞争经常以其生产费用的规律迫使资本家坐卧不宁，把他制造出来对付竞争者的一切武器倒转过来针对着他自己，但资本家总是想方设法在竞争中取胜，孜孜不倦地采用价钱较贵但能进行廉价生产的新机器，实行新分工，以代替旧机器和旧分工，并且不等到竞争使这些新措施过时，就这样做了。”“这个规律不让资本有片刻的停息，老是在他耳边催促说：前进！前进！”[3]376德国著名经济学家欧根强调宪政国家在制定合适的、鼓励竞争的法律过程中，不仅要保障私人财产，而且也要保障私人所有者之间的竞争，“生产方式的手段的私人所有权制是竞争秩序的必备条件，反过来，不允许私人所有制造成对经济或社会资源的滥用，也是竞争秩序的必备条件。”
(二)企业创新需要政府保障经济自由
竞争对创新至关重要，产品市场竞争能刺激企业不断创新。市场会给予创新活动丰厚的回报，竞争促使创新者创造出更好的产品去占领市场。在功能完善的市场中，新企业的进入和投资会激励占有市场的企业进行创新。创新投资的速度和活力受到同行业竞争的推动，这要求政府减少对自由进入和退出的限制政策，使企业能够享受创新的回报，从制度上保障企业创新的成果，形成企业创新的激励机制。伯林区分了“积极自由”与“消极自由”。“积极自由”是指行为主体凭借自己的意志主动“做合意之事的自由”。“消极自由”则是“免于受干扰的自由”，就是“在变动不居的、但永远可以辨认出来的界限以内，不受任何干扰”[5]。我国搞社会主义市场经济，就是从扩大消极自由开始的，从民商法的视角来看，民商法通过对权利本位、交易自由的制度保障，扩大了消极自由的范围，在制度设计上激励了人们进行投资。我国改革开放以来所建立的市场经济还是混合市场经济，要真正使市场在资源配置中发挥基础性作用，必须建立一个政府不乱干预和有规则的市场，也就是政府淡出对微观经济活动的干预，发挥政府在克服市场失灵领域的职能，如提供公共产品、市场监管和制度建设等，使我国的市场经济逐渐成为在规则基础上运转的现代法治市场经济。可以说，中国改革开放三十年的经济增长，主要是因为市场经济的逐渐深化和完善，而不是我国具有一个以强势政府和国有经济对社会的强力管控为基本特征的政治和经济制度[6]。只有通过政治体制改革并推动市场经济体制的深化，减少政府干预，才能使所有企业都有明确的预期和权利保障，人们才敢于创业创新。为促进经济增长，必须从法律制度上保障理性的个人对自身利益的追求。一个社会的经济发展，要求人们可以自由地从事经济活动。经济学理论和实践都表明，国家干预经济往往造成无效率的后果，造成社会福利的损失，影响经济增长。利益集团理论、寻租理论都表明，利益集团为其利益的游说，政府官员的寻租活动，是导致政府管制的原因。国家干预过度必然影响企业自由，影响企业创新。这里我们引述两个国家干预侵犯商业自由的例子[4]76。一个例子是挪威的农业。挪威政府不仅给农业大量补贴，而且还通过限制进口来保护农业，尽管其农业的生产成本大大高于世界市场价格，只要有可能，就要求消费者购买挪威自己生产的苹果。与此同时，挪威政府还采取措施限制企业的规模，以保护高成本的小型企业，而限制低成本的大规模生产企业。另一个例子是秘鲁。在秘鲁，政府调控无所不在，而这些调控显然并没有促进经济增长和发展。例如，秘鲁政府规定了很高的准入门槛，使人们进入很多行业都需要付出很高的代价。据估计，一个秘鲁人要得到国家批准建立一个服装厂，需要花费289天时间，甚至要支付高于官方规定10倍的贿赂。在首都利马，人们要想从政府手中购买一块土地用作房地产开发，要经过200个环节的批准程序，最少要等7年时间。政府这种无所不在的调控，导致了非正规部门兴起，这些非正规部门打法律的“擦边球”，或者游离于法律管制之外。据估计，秘鲁有一半的人口在非正规部门就业。但非正规部门的交易费用很高，因为非正规部门所有权不确定，并且由私人来执行，为躲避政府的各种打击与管制，其经营单位非常小。由此，大规模的投资活动就不可能进行。而合法的正规部门往往受到政府的严厉管制，成本也非常高。在秘鲁看到的这些情况在其他一些发展中国家也可以看到，这些国家有一个共同的特点就是经济都停滞不前。
二、企业创新的经济法保障制度分析
如上所述，市场的核心是交易，交易促进社会分工，社会分工促进创新，但交易的增加与创新的前提是自由和财富等权利得到法律的保护。基础设施会影响到企业的交易成本和投资的边际回报率，硬件基础设施决定了获取投入和出售产出的交易成本，也决定了市场的范围和规模，这又进一步决定了生产中劳动分工的程度；软件基础设施也有类似效应[7]127，例如金融监管可以影响一个企业获得外部资金的难易程度，法律框架决定了签订和执行合同的成本，社会网络决定了企业接触信息、资金和市场的难易程度。政府在经济发展过程中需要发挥积极作用，即促进软硬件基础设施的改善以满足产业升级中公共服务的变化。对于正在完善社会主义市场经济体制的中国来说，在市场发育不足的情况下，政府如果加强国家干预，强化政府对经济的控制，会阻碍市场经济制度的形成。由于市场经济中存在不确定性，人们也只具有有限理性，加上信息和知识的不完备，市场失灵在所难免，市场就不能保证就业率、自由竞争、经济持续增长和社会公平的实现，因而政府通过宏观经济政策以影响产出、价格和就业，以促进经济增长，便是必要和合理的。但要注意的是，政府干预必须适度，必须有充分的理由和依据，具有合法性和合理性。判断其中的关键标准就是政府干预不能减少和限制个人的自由，包括企业创新的自由。因而政府应尽量减少国家干预经济的政策和法律，应更多地强调产权的保护和经济自由。在市场经济和法治社会，就是要尽量发挥民商法等私法的作用，维护私有产权和促进交易自由。奥地利学派的当代传人罗斯巴德在1982年为他的《美国大萧条》第4版所写的序言中指出：“政府所做的一切都适得其反；所以我们的结论必然是：政府应该无为而治，即政府应该尽快从对货币和经济的干预中解脱出来，而让自由和自由市场经济自行运行。”[8]虽然国家干预确有必要，但国家在干预经济运行时必须有法律的明确授权，这是要求经济法必须合理地设定权力的行使范围和方式，从实体上和程序上规范国家干预经济的权力。企业创新必然会面临国家如何真正落实创新体制问题，也就是政府如何保护企业创新的问题。要真正深化创新，就必须正视制度体系对创新的尊重与保护程度，也就是如何在制度层面有一个好的创新基础。经济法通过对竞争秩序的维护和资源的优化配置，总体上应有助于企业创新。下面对有利于企业创新的部分具体经济法法律制度进行分析和阐述。
(一)财政税收法
在税收上，如果国家获取过多，那么公民和企业的收入就减少。近年来，每当遇到什么经济问题，总有一些人主张征税，政府自身利益的存在使政府更愿意征税。在税收上，必须贯彻税收法定原则，尽量少征税，让利于民。经济法应该既是赋予政府干预经济的法律形式，也应该并重点是规范政府干预经济的法律形式。因而政府必须依法干预经济，任何干预经济的权力首先必须受到规范，也就是要符合实体法和程序法，并受到制约和监督。政府征税权力的蔓延，必然与私人领域的财产权利直接碰撞，征税与纳税双方缺乏协商和讨价还价，就很难制定出尊重私人产权的税率来。在缺乏外部政治控制的公共预算体制下，政府的各项财政支出会被更多地用于培植公共权力本身而非保护私人产权。所以，一个市场经济国家在设置它的规则时，首先要在税收和预算问题上着力，用立宪的方式，给政府征税和安排预算的权力预设法律边界。布坎南指出，只要不是全体一致同意，群体不得以任何赞同比例剥夺任何公民的私人财产。政府之手必须保持干净，保持利益中性，并诉诸知情权来接受公民的审查。所以在现代社会中，成熟的市场经济体制和代议制的民主政体，权力制衡和相互监督机制，新闻与言论表达自由和与此相适配的面向全体纳税人的财政信息披露制度，共同构成了政府合法性的来源和基础[9]。只有规范政府征税的权力，实现税收法治，减少对私人产权的侵犯，坚持税收法定原则，这样才有利于人们创业，才有利于企业创新。财政税收法律制度既然规定国家可以对属于人们的财产合法、强制、无偿、不对等地取得，那么这一制度自然就可以通过减税或免税来诱导、鼓励和扶持企业的创新与发展。中国已经实行的财政激励政策相当广泛，包括对研发投入和高新技术开发区的税收优惠以及对具体研发活动的直接拨款支持。按照国际和东亚各国的标准衡量，中国目前给予企业的税收优惠已经相当慷慨[10]79。这些优惠包括研发开支的150%可以抵扣企业所得税，并允许企业将当年未使用的抵扣额度用于今后4年内的抵扣。加速折旧的政策使企业可以将价值30万元以下的设备支出作为经常费用；对于价值高于30万元的设备，折旧期限可以缩减到3年。修改后的《企业所得税法》第28条规定，高新技术企业按15%的税率征收企业所得税，而正常税率为25%。《企业所得税法实施条例》第93条具体规定了享受税收优惠的“高新技术企业”标准，并指出高新技术企业认定管理办法由国务院科技、财政、税务主管部门商国务院有关部门制定。目前正在试点的向消费型增值税的转型，也将有利于在研发活动中有重大固定资产投资支出的企业。目前对以研发为目的的设备免征进口关税，也进一步增加了企业收益。生物技术、电信、新材料、航空航天、信息技术和电子等领域的企业从这些优惠税收待遇中获益很多。除税收刺激外，中央和地方政府还对研发活动有直接的拨款投入。企业可以通过税收法和产业政策法，例如财政激励政策、环境资源政策，加快科技创新和技术改造，也可以通过政府采购法提高对创新的需求。
(二)反垄断法
目前我国经济中仍然保留着很多的垄断领域，政府干预越来越多，造成了“国进民退”，结果是不利于民资的公平竞争，抑制了创新，阻碍了经济增长。因而我国必须坚持市场化改革，减少政府对经济的干预，鼓励企业和个人创新，激发经济活力。2011年中国500强企业中利润最高的10家企业，全部由国有金融部门和垄断性国企占据，这10家企业的利润之和达到8668.43亿元，占了500强利润总额的四成。而上榜的184家民企的利润总额都不及10家利润最高国企总额的一半。中国企业的利润，相当一部分来自垄断。我国2011年企业500强赚钱的主要方式，一是靠垄断赚钱，二是靠“金融赚钱”，三是投资房地产赚钱[11]。也许有人认为，只要是按照市场的供求关系，按照价格来决定资源配置的话，国企民企都可以竞争。但实际情况是国企的股东是具有立法权、法律解释权、法律执行权的国家政府，因而国企就享有超越和凌驾于其他企业的权利。我国反垄断法应在规范行政垄断方面有所突破。现行反垄断法虽然也规定了反行政垄断，但从其规定来看，主要是反地区垄断，而且对于地区垄断主要是通过上级部门进行行政处理；对行业垄断没有进行规制。这使得我国反垄断法对行业垄断如何规范还有待新的立法。有学者认为我国制定的“反垄断法所指向和限制的企业行为，很多其实是市场创新和信誉机制的一部分，是市场竞争的本质。而在破除政府保护的行业垄断方面，这部法律几乎无所作为。所以我很担心，一部以反垄断为目标的法律，最后变成反市场竞争的工具”[12]83。国有企业由于垄断等原因，缺乏创新的动力机制，缺乏竞争，因而就缺乏活力。受转型期中国国有企业性质的特殊性及长期形成的利益影响，当国有企业的利益与公平竞争发生冲突时，反垄断法极有可能成为政府借保护竞争之名行破坏竞争之实的工具，国有企业成为立法模糊的最大受益者。如最重要的盐业专营的理由在于：为了消费者的身体健康，必须让他们食用加碘盐，而为了保证消费者食用加碘盐必须实行“垄断专营”[13]552。现今我国碘缺乏的现象大为改观，但有些高水碘地区还在被供应碘盐，食用加碘盐导致了这些地区甲状腺疾病增多。营业专营究竟是为了保护公共利益还是为了维持垄断带来的高利润，值得深思。政府的职能之一是提供和分配公共品，分配正义是政府职能的重要内容，但政府应该分配正义并不必然导致政府能够分配正义，要使政府做到分配正义还必须有一些前提，这要求政府制定的政策、法规合法合理，政府权力的运行如行政程序公平、透明、统一，对政府权力的运行要有有效的监督制约机制。如果政府的权力没有受到包括法律的制约，那么，政府权力就会受到各种利益的影响，从而难以有效地提供公共品，甚至成为利益集团的帮凶。从《反垄断法》第32条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通”的规定来看，我国反垄断法仅仅规范地区垄断，对真正危害市场竞争的行业垄断没有任何规范。行业垄断就是一种经济不自由的具体表现，目前在中国，银行、电信、石油、能源等行业，私人、民企仍然不能进入。我国要保护创业自由，就要减少行政管制，放宽市场边界，尤其是对一些垄断行业，必须进行更多放松管制的改革。我国虽然10年前就启动了电力改革，但市场化的改革异常艰难，无法实现提高电力系统的运行效率和降低电价等目标。从根本而言，电力系统的无效率是由电网的垄断①、价格形成机制对市场的扭曲②、市场监管能力不足③这三点所导致的。不启动“输配分离”改革和政府主导的定价体系，无法形成市场化的电价形成机制，最终损害的是电力消费者的利益[14]。我国背离市场原则的电力结构和机制必须改革，为此要运用相关的经济法规范，在电力市场中引入竞争，进一步放松政府管制，提高电力工业运营效率，实现电力行业高度市场化，使各方利益均衡。法律的实施必须考虑对社会整体福利的提升或经济增长的促进，提高经济绩效。在反垄断立法和执法中，必须考虑立法和执法成本，考虑反垄断给国家经济增长的影响。法律制度会影响交易费用，反垄断法的立法和执法要减少交易费用，“如果要促进一国的经济发展，注意力不仅必须放在生产技术上，而且也要放在组织技术上。引起交易费用增加的立法，即便它本身并不直接带来任何成本，也可能抵消由于技术进步所带来的生产率提高，并在实际上降低一个经济体的总生产率水平。另一方面，尽管技术知识没有发生变化，减少交易费用的立法也可能会提高社会总生产率水平。于是，由于设计糟糕的组织（制度）形式所导致的经济停滞，同没有生产技术上的创新或产品开发的情况一样。简而言之，并非总是需要新的生产技术水平的提高才可以让经济走出停滞。制度政策可以为建立或重新建立一个更为有效的市场经济降低交易费用，或者减少有关劳动或资本需要的制度上的障碍，因而在某些情况下可能要比定量的经济政策更为有效率，而且成本更低。”
(三)国有企业法
就研发活动的有效性④而言，国有大中型企业似乎不及私营大中型企业。从每百万元研发支出的专利申请数量和每百名科学家和工程师拥有的专利数看，内资大中型私营企业的表现都优于国有大中型企业。经合组织与国家统计局最近开展的一项大型联合研究对1998―2003年14~18万家工业企业的数据进行了分析，分析结果也表明国有企业的生产率低于私营企业：“以增加值衡量产出，在考虑企业规模、地理位置和行业等因素后，私营部门企业的全要素生产率比国家直接控制的企业高一倍（高出90%~123%）。改革允许政府通过其他公司进行非直接控制，从而改变了国家对企业的控制形式，刺激了企业生产率的提高。这些国家非直接控制的企业的生产率要高出50%。”[10]74根据国家统计局的数据，如果以税前的实现利润来计算，国有企业净资产回报率（ROE）明显低于私营企业，也低于外资企业。如果采用全要素生产率（TEP）来衡量效率，研究显示，国有企业的全要素生产率低于私营企业，过去30年国有企业全要素生产率年均增长率1.5%，而私营企业是4.5%。2008年之前国有企业亏损面高于私营企业。国有企业改革中产权改革是核心，改革尽量民营化，如果不能民营化则应加快国有股的证券化，提高国有股的流动性，从而改进国有企业的治理结构[16]。国有企业法应主要关注国有企业的治理结构和国有企业的监督机制的建立，为国有资产的保值增值奠定制度基础，其中最重要的一点就是要通过法律制度促进国有企业创新。促进国有大中型企业创新，在经济法制度上，要进一步完善国有企业的公司治理结构，如完善三会制度，使权责利一致，提高国有企业创新绩效。一般而言，企业的利润动机可以转化为创新动机，如果企业可以通过垄断、税收减免等获得利润，那么企业就不会进行生产性努力如创新去获得利润，而是把主要资源用到影响政府管制上，去获取非生产性获利机会。所以，必须依靠合理的制度引导企业进行技术创新。规则公平的竞争性市场机制对于技术创新来说是根本性的条件，一旦扫除所有不利于公平竞争的制度性障碍，企业不得不将技术改进作为重要的竞争手段加以利用，技术就会成为生产创新和现代经济增长的武器。技术创新依赖于制度创新，高新技术产业的发展离不开公平竞争的市场体制框架及市场法律制度。这就需要通过民商事法律制度的实施，保障私人产权，促进交易，形成真正的市场经济体制，并通过经济法保障市场竞争秩序，形成完善的公司控制权市场、资本市场和经理人市场，形成合理的职业经理人报酬制度，促使和保障国有企业进行创新。
作者：唐孝东 张波 单位：玉溪师范学院 玉溪市红塔区人民法院