摘要：在激烈的市场竞争中，知识产权纠纷越来越多，不仅以传统的权利人提起的侵权之诉大量增加，而且以义务人为原告的新型的确认不侵权之诉也不断涌现。但我国目前只有最高人民法院针对个别案件颁布的《批复》、《解释》、《规定》等不具有普遍参照执行意义的法律性文件，并且《民事案件案由规定》中将此类纠纷定性为侵权类纠纷，造成权利人与义务人权益保护的天平的失衡。文章从民事诉讼法学消极确认之诉这一新的视角，为义务人作为原告提起该种诉讼提供法律依据，平衡权利人与义务人的诉讼权益，并且为完善相关立法提出自己的建议。
关键词：知识产权；确认不侵权诉讼；程序权益；诉的利益
引言
随着知识经济时代的到来，一个企业掌握的知识产权的数量以及质量可以说是主宰命运的法宝。随着法治时代的到来，人们的权利保护意识日益增强，特别是对于科技就是第一生产力的企业，各种专利、技术秘密、商标等，都是最宝贵的财富。知识产权作为一项绝对性的权利，从民事实体法、民事诉讼上都受到全方位的保护，因此忽略了对义务人合法利益的保护。此种情形不利于知识产权纠纷的解决以及市场经济秩序的稳定，更不利于知识经济的长足发展。
一、知识产权确认不侵权之诉在我
国的立法发展2002年7月12日最高人民法院颁布的《批复》①是我国第一个明确承认知识产权确认不侵权之诉的法律性文件，开启了该种诉讼在我国的发展进程。2004年6月24日最高人民法院颁布的《通知》②，明确了该类案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷的管辖原则确定地域管辖。2009年12月28日最高人民法院颁布的《解释》③第18条明确提出确认不侵犯专利权诉讼的立案条件。2008年4月1日正式颁行《民事案件案由规定》，将此类案件作为三级案由纳入知识产权纠纷，为以后法院对此类案件的立案确立了基本规范。
二、知识产权确认不侵权之诉的诉的利益
诉的利益应该从原告、被告、法院的立场出发综合考量，进行利益平衡。有无诉的利益，是法院判断是否承认国民的具体请求足以具有利用审判制度的价值或者必要性的过程，因而，这种判断当然不能任由法院主观专断。法院应该参照设立诉讼制度的宗旨与目的这一客观尺度，对原告的具体请求作出评价，以判断有无诉的利益。知识产权确认不侵权之诉是从义务人的从程序性利益出发，是其他纠纷解决方式的补充,是辅助性非常态的救济方式。
（一）义务人法律地位的不确定性
知识产权纠纷发生后，权利人通常会向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利，追究义务人的侵权责任。此时，义务人由于收到权利人的警告后，担心自己在将来承受巨额的侵权损害赔偿，将无法合理安排自己今后的生产经营活动，只能等待权利人通过诉讼或者其他方式对自己的行为是否构成对权利人知识产权的侵害进行确认。但是，如果权利人迟迟不行使自己的诉讼权利，只是通过警告威胁的威慑力来拖延纠纷的及时解决，义务人的法律地位将会长期处于不确定的状态。在英美法系国家，为了消除义务人此种法律地位不确定的状态设置了宣告判决、制止威胁的诉讼等相关制度，利用法院确认判决的公权性，直接、有效地解决当事人的纠纷，为迅速恢复市场秩序提供了良好的司法环境。义务人法律地位的不稳定性，应该包含以下三点内容：（1）义务人法律地位的不安是具体的，不是自己主观臆想的。比如，知识产权纠纷中，权利人向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利。如果，权利人只是向义务人发来表明其知识产权保护范围的公告性质的函件，此时义务人的法律地位并没有因为收到该函件而陷入危险状态，此时义务人若主观臆造将自己处于危险境地，提起确认不侵权之诉，将因不具有诉的利益而不被法院受理。（2）义务人的不安是法律地位的不安，例如，对义务人正常的生产经营造成不利影响，营业额显著下滑，或者无法合理安排今后的生产经营，影响到义务人在市场竞争中的正常发展。（3）原告法律地位的现实不安性，能够以确认判决除去。
（二）知识产权确认不侵权之诉是纠纷解决的唯一方式
知识产权权利人不仅在社会媒体上公开声明自己的知识产权权利范围，而且向义务人发出了意思表示非常明确的警告或者威胁，无正当理由怠于起诉，也不向有关知识产权行政管理部门申请行政确认，义务人也不可以向行政机关申请确认自己不侵犯权利人指明的知识产权，使义务人的法律地位长期处于悬置状态，产生现实的不安性。法律如果不能够保障义务人权益救济途径的畅通，通过司法直接、有效地裁决纠纷，那么对义务人来说显然非常不公平，并且有可能影响到当地经济的健康、有序的发展。消极确认之诉，从原告的立场来看，具有接受确认判决的即时利益，通过该种诉可以消除原告法律上的危险状态。从民事诉讼主体诉权平等的原则出发，也是当事人诉讼权利平等的体现。因此，在没有其他权利救济方式时，义务人具有提起知识产权确认不侵权之诉的诉的利益，该种诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。
（三）义务人履行了书面催告义务
消极确认之诉，作为权利救济的一种补充方式，为了防止原告滥用诉权造成国家司法资源的浪费，以及给被告造成不必要的困扰，要求原告在提起诉讼之前已经为纠纷解决做出了自己的努力，必须进行起诉前的交涉。因此，最高人民法院颁布的《解释》中规定了义务人必须经过书面催告权利人行使诉讼权利，权利人经过合理期限不通过司法途径维护自己的合法权益，义务人才可以提起确认不侵权之诉。该书面催告义务可以看作是进行诉前协商的过程，权利人与义务人可以通过书面催告行使诉讼权利进行沟通，明确权利人是否有通过诉讼解决纠纷的真正意图，或者企图通过其他方式确定双方权利义务的想法。并且，当义务人向法院提起确认不侵权之诉时，应向法院举证证明自己履行了该书面通知义务。法官可以结合原告的举证以及纠纷的现实状况，判断原告是否具有诉的利益，裁定是否受理案件。
（四）诉讼请求不包括给付内容
原告提起消极确认之诉的目的是为了消除自己的法律地位的危险状态或者与被告之间的法律关系的不安状态，以法院具有公权性的确认判决的确定效力来维护自己的合法权益。该种诉可以将义务人从危险的法律地位中解救出来，对纠纷当事人长时间悬而未决的法律关系进行确认，不对当事人之间的损害赔偿、赔礼道歉等具有给付性质的纠纷进行裁决，因此，原告在提起该种诉时，诉讼请求的内容不能包含有要求被告进行损害赔偿或者赔礼道歉等。最高人民法院颁布的《批复》中指出，原告起诉的目的只是针对被告对自己发出的侵权警告向法院请求确认自己的行为不侵权，并不包含请求被告的行为侵犯自己权利并且追究其责任的主张，此《批复》表明了确认不侵权之诉与消极确认之诉在制度的设计目的上的一致性。
三、知识产权确认不侵权之诉存在的问题与完善
（一）存在的问题
1.案件定性错误。最高人民法院将此类案件定性为侵权纠纷，我国的法院在受理此类案件时也将其作为侵权类纠纷对待。例如，2015年7月21日辽宁省高级人民法院审理上诉人日本本田技研工业株式会社与被上诉人沈阳金杯车辆制造有限公司确认不侵害专利权纠纷一案，裁判书（（2015）辽立一民终字第000127号）中明确说明在性质上该案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷案件确认管辖。但是，从民事诉讼法学法理上分析，该种诉不符合侵权之诉的特点，却与消极确认之诉的制度完全吻合。首先，该种诉中原告的主张以及法院审理的对象是侵权关系不存在，而侵权之诉中原告主张的是侵权关系存在，并且当事人证明以及法院审理的对象是侵权关系存在。其次，最高人民法院通过相关法律性文件对该种诉的诉的利益的严格限制，与侵权之诉中权利人只要证明自己的权利受到侵害或者有受到侵害的危险就可以向法院提起诉讼的条件有着巨大差异。再次，侵权之诉中原告的主张以及法院作出的判决中包含侵权损害赔偿的内容，并且在诉讼中胜诉的当事人可以依法院的判决申请强制执行，而在该种诉中，原告的主张以及法院的判决都不包含给付内容，判决只是对当事人法律地位的确认。综上所述，最高人民法院将确认不侵权之诉定性为侵权类纠纷是错误的，给司法实践带来了困难。2.地域管辖的原则不便于诉讼。最高人民法院颁布的《批复》将知识产权确认不侵权之诉定性为侵权之诉，应按照侵权类诉讼的管辖确定地域管辖，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。但是，通过以上理论分析，我们得出结论该种诉不属于侵权类纠纷，所以最高人民法院对于该种诉讼的地域管辖的《批复》有欠妥之处的。最高人民法院在颁布此《批复》时也许对该种案件中的审理对象，即“侵权行为”的界定有误差。笔者认为，该种诉属于确认之诉中的消极确认之诉。在诉讼中进行确认是否构成侵权的行为是原告的生产经营行为是否构成对被告知识产权的侵害，而不是被告对原告发出警告信或律师函的行为是否构成对原告的侵权。另外，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖不利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。3.合理期限时间过长。被警告人或利害关系人的书面催告义务实质是将知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉对诉的利益的严格限制。最高人民法院颁布的《解释》中关于被警告人或者利害关系人必须向权利人发出书面催告的规定，实质是为了防止原告滥用诉权侵犯权利人的合法权益，是对该种诉的利益的严格限制。司法实务中也严格将这个条件作为审查原告是否具备诉权的标准，例如，厦门市中级人民法院（厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第390号）在审理厦门固德利锌钢护栏有限公司与厦门市首创君合专利事务所有限公司、刘学军确认不侵害专利权纠纷案件过程中，将固德利公司并未提交相关证据证明已书面催告刘学军行使诉权，作为不符合提起该案件的法定条件为由，驳回了原告的起诉。原告向福建省高级人民法院提起上诉，二审法院（福建省高级人民法院二审（2014）闽民终字第1084号）也支持了原审法院的裁定，驳回了原告的上诉。此种限制符合消极确认之诉中，对于原告的诉的利益的限制，实质是为了防止原告滥用诉权，扰乱正常的市场竞争秩序，给权利人造成不必要的困扰，以及浪费法院宝贵的司法资源的一种要求。但是，笔者认为，合理期限的时间过长，不利于对义务人合法权益的维护，不利于纠纷的及时解决，更不利于市场秩序的恢复。
（二）完善
1.明确案件性质为消极确认之诉。英美法系国家为了使知识产权领域出现的纠纷迅速解决，在1883年英国以成文法的形式规定了制止威胁的诉讼（actiontorestrainthreats），1934年美国国会正式通过了《宣告判决法案》，设置了宣告判决（declaratoryjudgement），为解决纠纷当事人法律地位不确定性（legaluncertainty）的问题，使经济秩序在最短时间内恢复稳定。在美国宣告判决被普遍认为是法定的救济，而不是一个公平的补救措施。因此，我国也可以在民事诉讼法中以专章的形式设置消极确认之诉，并且明确知识产权确认不侵权之诉属于消极确认之诉。通过该种诉讼具有的保障义务人司法救济途径畅通的制度本质，来达到保护知识产权领域权利人与义务人合法权益天平的平衡。2.明确原告住所地法院管辖。知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉的一种形态，其制度设计的目的就是为了保障义务人权利救济途径的畅通，因此，在诉讼程序的设计上应该便于义务人。通过上述论述，我们明确该种诉讼的审理对象是原告的生产经营行为没有落入被告知识产权的权利保护的界限之内。另外，原告提起该种诉时法律地位本身就处于不确定状态，由于被告侵权警告已经造成在市场竞争中的劣势处境，并且，由于知识产权权利人不及时行使诉讼权利，才产生了确认不侵权之诉的诉的利益。最后，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，地域管辖应适用原告住所地管辖，这样有利于保障诉讼公平，降低原告的诉讼成本；有利于牵制处于优势地位的被告，确保原告可以与被告进行公平的市场竞争；更有利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。综上所述，关于该种诉讼的管辖法院，级别管辖应适用知识产权管辖原则，地域管辖应适用原告住所地法院管辖。3.缩短合理期限。最高人民法院颁布的《解释》为“需要一定的合理期限”提供了法律依据。但是，笔者认为，一个月或者两个月的时间期限不符合市场竞争瞬息变化的规律，该期限将使义务人的法律地位长时间处于不确定状态，有可能错失决定企业命运的良好发展机遇，造成不必要损失。笔者认为应将合理期限缩短到自权利人收到书面催告之日起十五日内或者自义务人发出书面催告之日起三十日内，这样既考虑到权利人因特殊原因等不能及时主动行使诉权，或者滥用权利损害义务人的合法权益，也能防止义务人动辄滥用诉讼权利，给权利人造成不必要的负担，浪费国家司法资源。
结语
知识产权确认不侵权之诉的判决不具备强制执行力，所以该种诉讼是通过观念上固定权利或法律关系的状态，以此达到解决纠纷的目的，维护市场竞争秩序的稳定。因此，考虑到国家司法资源的有限性以及当事人参与诉讼的成本等因素，在民事诉讼该种诉的合法地位的同时，必须对该种诉的起诉条件严格限制，其中对确认利益的限制为重中之重。由于笔者理论水平有限，目前仅研究到以上论述的深度，笔者会在今后的学习中继续对该种诉讼进行深入研究，以期为我国法治社会的建设、市场经济的发展尽微薄之力。
注释：
①[2001]民三他字第4号②[2004]民三他字第4号③法释[2009]21号
参考文献：
[1][日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层次分析.林剑锋译，北京：法律出版社2003年版，第296页
[2][日]三月章.日本民事诉讼法.汪一凡译，五南图书出版有限公司，1999年6月第1版，第66页
[3]沈达明.比较民事诉讼法初论（上册）.中信出版社，1991年版，第240页
[4]曾华松等.确认诉讼实务问题之研究[J].复旦法学知识库.80页-81页
[5][日]谷口安平.程序的正义与诉讼.王亚新，刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第209页
作者：杨志宏
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