摘要：内容提要：比例原则是近年来行政法学备受关注的论题之一，其作用在于控制行政自由裁量的滥用，规制公权力以保障公民私益。这一原则俨然已成为当今世界许多国家和地区行政法上的一项重要原则，并在不同程度上得到适用。但在我国，比例原则却鲜有研究，仅把它作为合理性原则的子原则之一。同时这一原则通过何种方式在我国得以适用，在行政执法及行政诉讼实践中如何应用等问题并未得到很好解决。因此，探讨比例原则在我国的适用实属必要。
关键词：行政法；比例原则；适用性；司法实践
在我国，通常将行政法的基本原则解析为合法性原则与合理性原则，其重要意义在于指导行政法的实施，同时构成行政复议和行政诉讼制度审查运作的基础。其中行政合理性原则（也被称作行政适当性原则）又是对行政合法性的补充，下设三个下位原则，即比例原则、平等原则与正当原则。虽然绝大多数学者都公认合理性原则是我国行政法的基本原则之一，但是学者们对其理解也不尽一致，在我国它仍然是一个学理概念，而非法律概念。因此使得在实践中依照合理性原则对行政行为进行司法审查因缺乏具体标准而难以操作，陷入形同虚设的尴尬境地。然而探究作为其下位原则之一的比例原则，其在控制行政机关自由裁量行为和调和公益与私益关系中具有独特作用，这就使得对这一原则的研究显得尤为重要，也极具现实意义！
一、比例原则的涵义
比例原则最初产生于警察法学，其最初的涵义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利，也即警察在对人民作出任何不利之处分时，都必须以侵犯人民权利最小的方式为之。此后比例原则不断向整个行政法学乃至向宪法学扩展。本文仅从行政法学意义上讨论其涵义。行政法意义上的比例原则一般是指行政机关为达成行政目的，要选择适当的手段进行，若有多种手段可供选择时，应选择对人民侵害最小的手段，且手段与目的之间要有一定的比例关系，即因采取该手段所造成的侵害，不得逾越所要达成目的而获致的利益。因而比例原则在行政法学上又被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”。随着法治原则的发展，其内涵得到了不断地丰富和完善，从最初的必要性原则逐步深化到目前我们普遍认同的三个子原则：适当性原则、必要性原则（最小损害原则）及狭义比例原则（比例性原则或均衡原则）。其一，适当性原则，即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现。如某公司长期假冒他人专利产品，当地工商部门只定期收取罚款，而不禁止假冒专利产品的行为，工商部门采取的罚款方式实则已沦为变相收费，无助于保护知识产权，维护市场秩序目的之实现，违反了这一要求。所以这是从“目的取向”上来规范行政权力与其行使主体所采取的措施之间的比例关系的。其二，必要性原则，意指在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时,行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度。其渊源于德国的警察法理论，由此可见比例原则中的必要性是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。其三，狭义比例原则，指行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系。这一原则侧重于法益间的衡量，它要求行政目的与公民权益间成比例，即两种法益是否彼此相对称、相均衡。我们可以通俗的用“杀鸡取卵”来解释，可见所获得者（卵）与所失者（鸡）不成比例。从这里我们可以看出狭义比例原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。这三个子原则之间的关系不是相互独立、分割的，它们是相辅相成，紧密联系的，只是它们三者各有所侧重而已。其中适当性原则与必要性原则是处于同一层次的，两者都是从目的的达成出发，侧重于手段的选择，对目的本身的理性、正当与否并不关注。而狭义比例原则则倾向于目的本身的权衡，通过对手段负作用大小的判断来衡量目的的正当性。基于以上差异，有学者认为，适当性原则和必要性原则是偏向于“客观”的立场来决定手段的取舍问题，狭义比例原则则是以“主观”的角度偏向于公民的立场来决定该目的应不应该追求，继而手段要不要采取的问题。［1］笔者认为，有学者提出合理性原则难以投入具体的司法实践之中，也有基于上述狭义比例原则以价值取向作为目标，从主观角度出发来加以判断的原由。但是这并不能成为否认这一原则在实践中所具有重要作用的借口。
二、比例原则在我国的适用性研究
中国是一个成文法的国家，一般来说，只有法律明确规定的原则，才能够获得一定的法律地位和相应的法律权威，从而在实践中广泛地被运用。同时在我国的行政法理论中，法律原则还没有成为行政法渊源。在我国的立法实践中,并没有将比例原则确立为行政法的原则，至多作为一个法律术语或概念，立法实践中所体现的比例原则的内涵也是零散、含蓄的，并没有一部行政法律规范将其系统、全面地规定为行政法的基本原则。若不研究其法律适用性问题，这一原则在实践中也很难得到实现和发展，这也就失去了比例原则本身存在的最重要的意义———规制公权力，保护私益，控制行政自由裁量权的滥用。
（一）比例原则是法律规则还是法律原则？
关于这一问题的论述，我们可以从一些国家或者地区对比例原则的规定略知一二。大致可以分为以下两种情况：第一，通过在各部门法中明确规定。例如在德国，1931年普鲁士邦制定的《警察行政法》第14条和第41条，1950年黑森邦《行政执行法》第4条，1953年《联邦行政执行法》第9条，1976年《联邦与各邦统一警察法（标准草案）》第2条等等；而在我国台湾地区这种情况表现得更为明显，《集会游行示威法》第26条规定：“集会游行之不予许可，限制或者命令解散，应公平合理考量人民集会游行权利与其它法益间之均衡维护，以适当之方法为之，不得逾越其所欲达成目的之必要限度。”第二，在《行政程序法》中明确规定。葡萄牙1996年《行政程序法》规定了11项基本原则，其中第5项原则为“平等及适度原则”。在意大利，1955年推出的《行政程序法（草案）》要求政府行政行为不得违反行政上之妥当性或平衡性，并且规定不得以任何方式违背“良好行政”之法则，否则该行为视为具有欠缺正当性之瑕疵。综观以上各国和地区的做法,可以说，比例原则兼具法条性原则和开放性原则的特征。作为比例原则三个下位原则的适当性和必要性原则是具备法律规则特征的原则，可以如法律规则那样，在法条中明确规定其具体要求，而且根据要求通常能够判断行为的后果，具有可操作性。而狭义比例原则不同，它基于价值判断的基础，在适用时还需援引其他的原理来说明论证，是一个开放式的原则。因此笔者认为，比例原则应当作为一种法律原则。它既具有法律规则的属性，又有着逻辑结构、适用条件及后果的法条模式，其既可以是一种被成文法国家所明确规定的法律规范，同时也是审查公权力行为是否适度的尺度和指导原则。所以，若将比例原则引进我国行政法之中能为有关涉及合理性争议的行政复议及行政诉讼案件的判决提供可操作的审查标准。
（二）我国引进比例原则的途径选择
在我国的行政诉讼中一般只对合法性问题进行审查，但是正如姜明安教授所言:“合法性审查不仅仅审查行政行为内容是否符合法律、法规的某一条款的规定，滥用职权不是因为违反法律、法规的某一明确的具体规定，而是违反法律的目的、精神原则……在这里合法性、合理性问题交织在一起,不合法的行为通常都是不合理的,不合理达到一定程度亦可构成不合法。因此引进比例原则能够在行政诉讼中分清“合法性”和“合理性”的界限，与合理性原则相比更加具有可操作性。而要具体引进比例原则途径选择上主要可以有以下几种方式。其一，以立法的方式引进，应该在有关行政法律上逐渐确立比例原则。目前我国正在积极的推进《行政程序法》的出台，因此可以在《行政程序法》中作出原则性规定，同时在一些典型行政行为领域将其具体化，比如在一些典型的行政指导性案例中加入比例原则，将有助于推动比例原则进入立法领域，同时也可以在实际操作中尽可能的避免“明显不当”的主观判断。令人可喜的是，在行政程序法（草案）专家试拟稿中，已经将比例原则写入其中。其二，尝试通过行政复议和行政诉讼中的司法实践来引进。1.《中华人民共和国行政复议法》第28条第1款第三项规定，对“具体行政行为明显不当的”，复议机关有权决定撤销或者变更。这是复议机关有权监督和控制行政主体行政自由裁量权行使的一个法定依据。其中对“明显不当”的判断就是一种合理性审查。但如何判断一个具体行政行为是否属于“明显不当”？其标准和依据是什么？立法上并没有给予解决，在实践中也完全凭复议机关的主观判断。因此，笔者认为，若由国务院对《行政复议法》第23条中的“具体行政行为明显不当”的规定作出解释，将违反比例原则作为构成“明显不当”的一项重要内容。这样就为行政复议机关审理有关涉及合理性争议的案件提供一个可操作的标准，并可通过复议活动来指导行政主体行政自由裁量权的行使。2.按我国行政诉讼制度的设计，人民法院在审理行政诉讼案件时，仅能对具体行政行为的合法性进行审查，原则上不涉及合理性。但《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1款第四项规定，人民法院对行政处罚“显失公正”的，可以判决变更。许多学者认为这是一种涉及到自由裁量权的判决，可以看作是合法性审查的例外，是有限制的合理性审查由。［2］因此可以由最高人民法院对《行政诉讼法》第54条中的“行政处罚显失公正”的规定作出司法解释，将违反比例原则作为构成“显失公平”的一项重要标准进行审查，使人民法院在审理该类案件时有明确的依据，从而增强判决的说服力。其三，将比例原则的适用范围扩大至授益性行为。比例原则历来被认为只适用于规制性行政行为，而不适用于授益性行政行为。但是现代行政是能动的，积极服务的行政。因此，笔者认为，比例原则不能停留在奥托•迈耶的经典意义上，必须随着行政法的不断发展而发展，因此将比例原则在适用范围上扩大至授益性行政行为是符合福利国家和法治政府建设的题中应有之义。正所谓“两害相权取其轻，两利相较取其大”，如赋予行政相对人某种特定利益如颁发奖金、给予资助等，也存在如何从中选择和确定赋予最佳对象的问题。
三、比例原则在司法实践中的运用
比例原则在实践中比合理性原则更加具有可操作性，在引导国家机关审慎的行使公权力，保障公民私权方面具有重要作用。在行政执法和行政诉讼中引入比例原则，不仅可以为行政行为的司法审查提供具体标准，同时也可以促进行政管理观念的改变。在行政诉讼中，法院亦应当在充分尊重行政自由裁量权的基础上，适用比例原则来解决争讼，在确保实现行政目标前提下，使相对人权益受到最小的损害，兼顾两者的权益。在前文的叙述中也简单的提及了一个关于若适用比例原则可以更好解决问题的一个经典案例，在此引用此案例详细说明比例原则在司法实践中如何适用及其重要意义。某市规划局为华达公司颁发建设工程规划许可证，同意华达公司将其临沿江大道的二层楼房改建为三层楼房。其后华达公司又申请增建两层，但未获批准。一年后，华达公司建成五层楼房一栋，命名为华达商厦。规划局察知，即向华达公司作出了行政处罚决定。其中认定：华达公司超出批准范围建成华达商厦，属违法建设；商厦所在沿江大道是历史名街，该市城市总体规划对沿江大道景观之保护规定要求“从整体环境出发，使新旧建筑互相协调，保证完美的风貌”，而商厦第四至五层遮挡了沿江大道的典型景观武陵阁，严重影响了沿江大道的完美风貌。根据《城市规划法》第40条规定，限华达商厦60日内整体拆除商厦的第四至五层。华达公司复议请求减少拆除面积，遭到拒绝后，遂诉至法院。法院经现场勘查确认:华达商厦第四至五层只有一小部分遮挡了武陵阁。基于上述事实，法院认为：华达商厦第四至五层确属违法建设，市规划局有权责令华达公司采取补救措施，但由于华达商厦第四至五层只有一小部分遮挡了武陵阁，故市规划局要求华达公司整体拆除第四至五层明显超出了必要限度，从而可能给华达公司造成不应有的损失，是不合理的，所以处罚决定显失公正，依法应予变更。根据《行政诉讼法》第54条第4项《城市规划法》第40条的规定，法院判决将处罚决定变更为：拆除华达商厦四至五层的遮挡武陵阁的部分，对违法建设的其余部分处以罚款若干。宣判后，双方均服。本案在实体处理（即判决结果）方面是很妥当的，然而，笔者认为本案判决理由的论证上尚存在不足之处。“行政处罚显失公正”属于行政诉讼中的合理性判断的范畴，上述判案理由旨在说明市规划局的行政处罚决定合法但不合理。然而该判决理由中使用的一个相当模糊的表述“明显超出了必要限度”却使判案理由显得不够缜密和周详。那么这个必要限度到底是什么？其具体判断标准是怎么确定？这些问题都是难以回答的。若在本案中适用比例原则来进行分析和判断，则理由更加有说服力。1.市规划局的处罚决定符合适当性原则市规划局决定将华达商厦第四至五层全部折除，无疑能充分满足沿江大道景观和维护城市规划的目的，即采取的手段有助于行政目标之实现。因此该处罚决定符合适当性原则。2.市规划局的处罚决定违反必要性原则市规划局只需要求华达公司拆除华达商厦第四至五层的一小部分就可避免遮挡武陵阁，但规划局却要求将第四至五层整体拆除。规划局在给华达公司造成较小损害就可以达到执法目的的情况下，却选择给华达公司造成较大损害的方法。故该处罚决定违反了必要性原则。3.市规划局的处罚决定违反了相当性原则本案中，相对人损害与行政目的之间的比例关系是:拆除华达商厦第四至五层一小部分与行政目的之间的均衡关系。规划局决定将华达商厦第四至五层整体拆除则打破了这种均衡的比例关系，因此该处罚决定违反了相当性原则。综上，规划局的处罚决定严重违反比例原则，法院依法应予变更。由此可见在司法实践中适用比例原则可以避免许多不必要的纠纷，提高判案的公正性和效率。所以，如何在司法实践中适用比例原则非常有必要。我们可以从以下两个方面简单论述：1.在法院适用比例原则的司法审查标准应是基本合理标准。法院只能纠正严重违反比例原则的具体行政行为。一方面，违反比例原则只有达到严重的程度才能被认定为滥用职权或显失公平，否则就只是一般的不合理。根据《行政诉讼法》第54条规定，只有在被诉具体行政行为达到滥用职权或显失公正程度时，法院才能作出撤销或变更判决。另一方面，若将违反比例原则程度轻微的具体行政行为一律予以撤销或变更，会对行政效率产生很大的消极影响。笔者认为，在违反比例原则这个问题上，重要的可能不是违法必究，而是法院在处理这个问题上裁量的准确性和恰当性。因此，对比例原则的司法审查标准只能定位在基本合理的水平上。2.引入比例原则有利于推进行政诉讼对合理性的审查。援用合理性标准作为审查标准的情形，通常仅限于“滥用职权”和“行政处罚显示公正”。“滥用职权”是从主观意识、动机等方面加以考虑，侧重于主观动机的恶意性，而显示公正是从行为结果上衡量结果对行政相对人的侵害程度，侧重于客观性。单纯的从“主观”方面对行政行为的合理性进行审查，会使一些案件难以服众，成为激化国家公权力和公民私权的导火索，使政府的公信力下降，而引入比例原则则可以尽可能的避免。同时也可以在司法审查中采用更加可操作性的标准，使“客观、公正的法治精神”在实践中得到更好的体现。结语英国行政法学大师韦德认为:“法治所要求的并不是消除广泛的行政自由裁量,而是法律应当能够控制它的行使。”［3］法治的核心是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制，依法行政不仅限于依“法律条文”行政，还包括依“法律原则和精神”。比例原则作为控制行政自由裁量权，规制公权力的重要原则和手段，不仅在理论研究上具有重要的意义，在行政执法和司法实践中也具有不可磨灭的地位和作用。但是我国对这一原则却鲜有较为深刻的研究，其中蕴含的行政法学原理并没有在中国的实践中得到充分的运用。因而我国行政法学者应当积极地探索、深入地研究比例原则，以期为我国确立并运用该原则奠定深厚的理论基础。同时为我国建设法治国家、法治政府、法治社会提供理论指导，帮助我国在社会转型时期，更好地处理国家公权力和公民私益之间的矛盾，切实的保障公民的合法权益，推动我国的法治建设朝着更好地方向发展。
参考文献：
［1］陈新民.德国公法学基础理论（下册）［M］.山东人民出版社，2001：369.
［2］应松年.行政诉讼法学［M］.中国政法大学出版社，1994：60.
［3］［英］韦德.行政法［M］.徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997：55.
作者：广雨露 单位：中共四川省委党校