我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法均将鉴定意见(结论)作为法定的证据种类。这一证据因其携带科技因素且具有弥补司法人员专门知识短缺的功能在案件事实认定中发挥着关键性作用。这种证明上的优势作用在现代司法实践中得到了司法机关的认可和承认。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定:“……鉴定结论……的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。为了保障鉴定意见作为证据的可信性、可靠性以及更富有科学性的意义,我国司法鉴定制度改革在保持大陆法系国家职权主义能动传统的基础上吸收了英美法系国家专家证人参与审判的积极因素和大陆法系国家对鉴定制度改革的一些有益经验,采用立法的方式予以展开。2005年全国人大常委会颁布了专门调整司法鉴定的法律———《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)。我国依据此法律对司法鉴定管理制度进行了改革,并初步形成了颇具中国特色的司法鉴定制度。那么,中国特色司法鉴定管理制度在改革中受到了国外哪些司法鉴定制度或者专家证人制度的影响以及如何避免或者重复国外在此方面改革的失败教训均需要进行总结,以期使改革后的司法鉴定制度能够为其他国家提供有益的可借鉴经验以及模式蓝本。
一、国外鉴定(专家证人)制度对我国司法鉴定制度及其改革的影响
我国的诉讼活动基于职权机关的客观立场和关照义务形成了以满足职权机关诉讼活动需要的鉴定机构。这种自设的鉴定机构在一定意义上属于非制度化的产物。这种体制尽管在司法实践中能够协助职权机关有效地进行诉讼活动并为其提供证据支持,但因其在制度上与我国诉讼制度的改革尤其是审判方式的变化不相适应,导致出现影响诉讼效率与司法公正的“多头鉴定”、“重复鉴定”和“久鉴不决”的问题。我国解决这一问题的一贯思路是在探索改革国内这一非制度体制的同时,不断从国外寻找在此方面的改革资源,并借鉴国外在此方面的有益经验与尝试来改造我国现有的制度,以至于国外的司法鉴定制度或者专家证人制度改革对我国的司法鉴定制度改革产生了一定的影响。因此,在深化司法鉴定制度改革中有必要对其予以阐述。
(一)大陆法系的法国、德国、意大利鉴定制度及改革的影响
在司法制度建设过程中,诉讼理论在传统上对我国影响最深的主要是苏联。由于苏联诉讼模式具有大陆法系国家的传统因素,也使得我国的诉讼制度在保持与其诉讼模式具有复制品形象的同时,在我国计划经济体制的基础上添加了一些不同特征,形成与法国、德国等职权主义诉讼模式不同的超职权主义的诉讼模式,其鉴定制度上也是如此。德国在鉴定制度的设计中实行了鉴定人名册制度。法国在此方面不仅如此,而且比较德国还具有典型性。法国由最高法院办公厅制作全国专家名册;各上诉法院与总检察长商定后也可提出专家名册以及由行政法院政令规定的登录名册。这种司法鉴定的法院名册管理制度至少具有以下优点:一是列入专家名册的人直接由法院选取,而不隶属于其他任何机构,从而保障了鉴定的中立性,有利于鉴定意见作为证据的可信性。二是这种制度可以避免对鉴定工作实行下级服从上级的行政领导体制,克服了鉴定机构行政等级化的倾向,从而保障了鉴定作为证据的科学性。三是这种制度采取的审判前确立专家作为鉴定人合法身份,在诉讼中不因鉴定人是否是专家的质疑而影响诉讼效率,符合职权主义诉讼的效率特征。因此,这种法院编制专家名册作为诉讼选择鉴定人的依据曾影响到我国人民法院对鉴定人名册编制的实践。
然而,法国在其早期的刑事鉴定法律制度改革中尤其是鉴定委托制度上曾为大陆法系国家提供了教训。为了保护犯罪嫌疑人、被告人的防御权,法国在鉴定制度改革上曾仿效过英国专家证人的做法,采取了“对立鉴定”的制度模式,允许诉讼双方分别聘请鉴定人;同时,为了避免移植专家证人制度带来鉴定人倾向性问题,建立了代价昂贵的“双重鉴定制度”,允许预审法官可以同时指定数名专家对同一问题进行鉴定,以便强化相互制约以及对鉴定质量标准双重保障。但是,这些改革最终因诉讼实践的不接纳以及与职权主义司法体制存在冲突难以运行,“双重鉴定制度”也因成本过高国家难以承受,致使其不得不在1958年的《刑事诉讼法》再修改时又恢复原来职权主义的法官委托鉴定制度。其主要原因为:(1)这种带有强烈当事人主义的对立鉴定制度难以与法国的职权主义司法制度相适应,出现制度上冲突与矛盾;(2)对立鉴定制度下当事人申请的鉴定人具有明显的倾向性,鉴定人的非中立性难以保证鉴定结论的客观公正,影响了鉴定结论作为证据的客观性;(3)对立鉴定制度增加了鉴定人人数,延长了鉴定程序,拖延了诉讼时间,在一定程序上影响了诉讼效率。然而,法国并未在司法鉴定制度改革上因噎废食、固守陈规或者停滞不前,在2000年6月修改有关法律时,从加强当事人的权利出发,规定了当事人不仅可以申请司法鉴定,而且可以一定程度地参与司法鉴定,可以要求司法鉴定人回答问题,对传统的鉴定人职权主义运作模式进行了一定程度的修正。这种修正在一定程序上纠正了早期改革矫枉过正的做法。同时,还注重当事人主义的专家证人在保障当事人合法权利方面的国际趋势,在促进鉴定人的中立性和鉴定结果客观性的基础上易于形成对鉴定结果的可接受性,从而也有利于提高诉讼效率。法国在司法鉴定制度改革中的经验教训对我国当事人启动鉴定程序设计产生了影响。
意大利作为具有大陆法系传统的国家在1988年《意大利刑事诉讼法典》的修改中在原有司法鉴定制度上创设了“技术顾问”制度。这一制度被誉为大陆法系国家司法鉴定制度吸收英美法系国家专家证人的一次有益尝试。《意大利刑事诉讼法典》第220条、221条、225条规定:“当需要借助专门的技术、科学或技艺能力进行调查或者获取材料或评论时,可以进行鉴定。”“法官在任命鉴定人时应当从在专门登记薄上注册或者在具备某一特定学科的专门能力的人员中进行挑选。”“在决定进行鉴定后,公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问,”“在国家司法救助法规定的情况和条件下,当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。”技术顾问可以进行以下活动:(1)参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见;(2)参加鉴定工作,向鉴定人提议进行具体的调查工作,发表评论和保留性意见;(3)如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的,他可以对鉴定报告加以研究,并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考查被鉴定的物品和地点。
国外司法鉴定制度在这些方面的改革与做法对我国的司法鉴定制度改革产生了一定的影响,同时也为我国司法鉴定制度改革吸取教训与总结经验提供了参考性样本。意大利在鉴定制度改革中建立的技术顾问制度,尤其是其参与质证保障当事人质疑鉴定人的诉讼权利充分、有效行使,并借此来促进和保障鉴定的质量方面的功能对我国法院在鉴定意见作为证据方面的改革影响甚巨。因为这种改革始终围绕鉴定意见作为证据服务于法院有效认定事实这一核心展开的,且未将技术顾问对专门性问题的说明或者意见作为证据即未移植当事人主义的专家证人制度。这种改革不仅避免了新建立的制度与原有证据制度的冲突,而且还有利于提高当事人质疑鉴定意见作为证据的有效性,并对发挥鉴定意见作为证据的功能以及保障其可信性、可靠性产生了深刻的影响。
(二)英美法系的英国、美国、澳大利亚的专家证人制度及改革的影响
在我国现代司法制度改革中,基于对职权主义诉讼模式的反思,产生了借助于异己制度来解决其存在问题的制度改革的偏爱,对英美法系国家尊重当事人激发其充分发挥举证积极性、能动性的英国、美国的专家证人制度进行较多的考察,近年来又对澳大利亚司法制度改革多有思考,对这些国家有关改革与发展趋势作了较为充分的研究,成果颇丰。其中,不乏有益的经验,也存在一些应当吸取的教训。
英美法系的英国早期曾实行过类似大陆法系国家的法官委托鉴定人的司法鉴定制度,因与当事人主义的诉讼模式不相吻合,最终被废除而采用专家证人制度。英美法系国家因实行当事人主义的诉讼模式,尤其是陪审团制度以及法官的消极,造就了当事人委托或者聘请专家证人出庭作证的专家证人制度。专家证人制度尽管与当事人主义的诉讼模式相适应,但因其专家证人的偏向性与影响诉讼效率等问题成为其司法改革的重点。在20世纪90年代,英国沃尔夫勋爵的司法改革以及1999年《英国民事诉讼法》对传统、典型具有强烈当事人特征的专家证人制度进行了改革,确立了专家证人对法院的优先职责,并通过“单一共同专家证人制度”来缓解专家证人制度缺陷及其作为证据需要中立、客观的冲突。英国《民事诉讼规则》第35.7条第1款规定,“当双方或多方当事人希望就某一特定争议提交专家证据时,法院可以指定仅由一名专家证人就该争议提供专家证据。”美国《联邦证据规则》第706条(a)款存在同样的规定,法院可以依职权选任专家证人。近年来,澳大利亚在专家证人制度改革的立场转变,特别是强调专家证人为法庭服务及其地位中立引起我国学者的兴趣与关注。如在“MakitaAustraliaPtyLtdv•Sprowles”案中,法官在判决中指出:呈递法庭的专家证言应当是地位独立的专家的陈述;专家证人应当在其专业领域内向法庭提供独立、客观、无偏见的证言;专家证言应当始终以事实为依归。中立的专家证人使得法庭的指派在当事人诉讼模式下的正当化,这一类专家证人的任务就是要通过向法庭提供报告,从而帮助法官进行认证,而不再是仅仅维护当事人利益的“科技辩护士”。英国和美国的民事诉讼规则有关法庭聘请专家证人的规定尽管在实践中的适用率并不高,甚至未能改变英美法系专家意见作为维护当事人利益的证据方法,但是这些规定的存在与制定目的已经暗示着英美法系国家的专家证人制度存在一些弊端,其暗含的专家证人法庭辅助人化也透露出对专家证人制度的改革,体现了对专家证人的重新定位,其改革有向大陆法系国家的鉴定人中立性地位靠拢的趋势。英美法系国家在专家证人制度改革上的反传统做法需要我们高度重视,尤其是对美国放宽专家证人的认定标准致使法庭被大量的“垃圾科学”充斥的弊端以及专家证人偏向影响司法正义实现的现象,更需要我们在推进司法鉴定制度改革的过程中保持高度警惕。
另外,日本的侦查鉴识与司法鉴定的分离制度以及2006年俄罗斯联邦刑事诉讼制度改革建立的强制鉴定制度也对我国的司法鉴定制度改革发生过影响。其中,日本的侦查鉴识与司法鉴定的分离制度对我国司法鉴定制度的改革影响较大。我国的《决定》在法律上不仅限制了侦查机关鉴定机构的执业范围,其理论上也存在取消侦查机关的鉴定机构,由司法行政部门设立独立于诉讼当事人与职能机关的第三方鉴定机构的观点与方案,甚至有些立法建议要求将侦查机关鉴定机构作出的鉴定意见仅仅作为检查笔录不再作为独立的证据,而独立于诉讼当事人与职能机关的第三方鉴定机构作出的鉴定意见才属于司法鉴定。同时,《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》对强制鉴定的规定对我国刑事诉讼法的修改提供了可资经验。
二、我国司法鉴定制度改革对国外鉴定(专家证人)制度的吸收
我国司法鉴定制度改革在保持大陆法系国家的鉴定人制度下,吸取了国外有关专家证人制度和鉴定制度改革的有益尝试与经验,建立了统一的司法鉴定管理体制。这种体制不仅与职权主义的诉讼制度相一致,而且还能使司法鉴定活动不受控辩双方利害关系的影响而促进鉴定人在中立鉴定机构中客观、公正地提供鉴定意见;这种体制有利于增强鉴定意见作为证据的公正性和权威性,也有利于增强公众对裁判结果的可接受性。
(一)统一司法鉴定管理制度的建设
鉴定意见作为证据是否可信、可靠,其关键性的前提在于鉴定人是否具有较强的鉴定能力以及在制度上中立的鉴定机构能否提供给鉴定人符合高标准要求的鉴定仪器设备、实验室、鉴定环境等影响鉴定质量的环境与条件。基于此,我国在司法鉴定制度改革中实行统一的鉴定机构和鉴定人的法定准入制度,在鉴定管理制度上实行了鉴定机构和鉴定人审核或者备案登记制度。《决定》第4条和第5条对鉴定人的申请条件作出了规定,同时还要求申请从事司法鉴定业务的个人由省级人民政府司法行政部门审核。对符合条件者予以登记,编入鉴定人名册并公告,并且司法行政部门将根据鉴定人的变化情况,定期更新鉴定人名册并公告。同时,确立了司法行政机关对司法鉴定管理权,将法医类、物证类、声像资料类“三大类”司法鉴定纳入司法行政部门的统一管理范围内。基于人民法院的裁判中立性要求和司法行政机关管理司法鉴定的中立需求,《决定》规定了人民法院和司法行政机关不得设立司法鉴定机构。在鉴定人中立制度中,采用回避制度,要求鉴定人像法官那样,在控辩双方之间保持中立性,并规定侦查人员、检察人员与鉴定人不得存在身份上的重合。同时,推进司法鉴定机构的中立性制度建设,对鉴定机构实行认证认可制度,从而保障鉴定实验室以及实验环境的规范化和科学化。我国建立了一元化的统一司法鉴定管理体制不仅在世界上是独一无二,而且对司法鉴定机关和鉴定人登记管理的主体也与大陆法系国家由法院编制专家名册不同。我国之所以采取由司法行政机关编制鉴定机构和鉴定人名册制度,是因为我国不存在西方国家三权分立制度下的法院,还存在不同于西方国家司法部长兼任检察总长的行政权力体系,简单移植法院编制鉴定人名册在我国现有的司法体制下还不具有完全的正当性,简单移植大陆法系国家有关鉴定方面的制度在实践中也是有害的。根据我国司法权与司法行政权分别行使的司法制度改革要求以及司法鉴定管理权的行政权性质,由在诉讼中不具有诉讼职能的司法行政机关行使更符合我国的司法机关与司法行政机关的权力体系安排。同时,我国的诉讼制度仍属于职权主义模式,鉴于法国在此方面移植英美法系国家的专家证人制度的改革教训,也不适宜专家证人制度。因此,采用由司法行政机关统一管理司法鉴定的体制符合我国司法体制和国情。这种由司法行政机关统一管理司法鉴定的制度以及对司法鉴定实行登记管理不仅能够防止了鉴定垃圾过多侵入诉讼活动影响司法质量的弊端,而且能够解决英美法系国家一直力图克服而始终成效甚微的专家证人偏向性难题,这对于保障鉴定的质量与提高诉讼效率均具有特别重要的意义。
(二)当事人启动鉴定权利保障制度的改革
我国《刑事诉讼法》在1996年修订后,虽然在庭审过程中引入了一些对抗制因素,但从整个诉讼过程来看仍是职权主义的,侦查机关、检察机关、法院仍拥有独立而完整的鉴定启动权。犯罪嫌疑人、被告人相对于职权机关来说,不仅没有鉴定的决定权,甚至连鉴定申请权都不享有,仅仅能就鉴定意见(结论)提出补充鉴定或重新鉴定的请求。这些规定不仅与英美法系国家的专家证人制度有较大的区别,也与实行职权主义的大陆法系国家的鉴定制度不相同。为了保障当事人的诉讼权利,法院在证据制度改革方面吸收了英美法系国家的专家证人的因素,对此作出了一些新的规定。如2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”法院尽管在立法用语上存在一些问题,如此种情况下的鉴定能否称之为重新鉴定还存在问题,但在此方面的谨慎是应当的,有利于鉴定启动权的滥用造成无休止的重新鉴定,进而引发重新鉴定演变为重复鉴定。司法鉴定制度改革中出现了在法律地位上具有完全中立性的社会鉴定机构,使当事人具有了选择鉴定机构和鉴定人的制度空间。这就需要在制度设计上借鉴英美法系国家尊重当事人权利的理念,建立法官决定鉴定的当事人制约机制。如我国法院采用的当事人双方协商以及协商不成采取摇号的方式来选择鉴定机构的机制,在一定程度上保障了当事人在鉴定方面的权利。但对鉴定启动问题还应当进行改革,借鉴大陆法系国家赋予当事人在刑事诉讼中申请鉴定的权利,同时吸收俄罗斯联邦刑事诉讼制度改革成果,尤其是《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第196条有关强制鉴定的规定,建立特殊情况下的强制鉴定制度。这种制度可以避免因漠视当事人在诉讼中的权利而引发鉴定上访事件的发生。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保死刑案件质量的意见》第9条规定的“对可能属于精神病人、未成年人或者怀孕的妇女的犯罪嫌疑人,应当及时进行鉴定或者调查核实,”则是对俄罗斯联邦刑事诉讼法修改内容的部分吸收。
(三)专家辅助人制度的移植
在《决定》实施前,法院基于质证鉴定意见有效性的考虑以及保障其采信机制的合理性,在2002年的诉讼证据制度改革时增加了“专家辅助人制度”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时,法庭可以组织专业人员进行对质。”这种吸纳了专家辅助人帮助当事人质疑鉴定意见及其与鉴定人对质的做法,在一定程度上解决了当事人质证的有效性问题,也为法官对鉴定意见能否作为证据以及证明力的大小的审查判断提供了衡量与取舍的机制。这种机制改变了法官质证鉴定意见时在庭审后咨询有关专家甚至完全依赖不公开的专家意见的程序不公开的现象。
(四)侦查机关鉴定机构鉴定范围的限制制度
按照我国司法鉴定制度改革的理想目标,鉴定机构应当不依附于任何在诉讼中存在一定利害关系的职权机关或者当事人,建立具有中立性的鉴定机构。为了降低侦查机关鉴定机构因不中立可能带来的负面影响,《决定》第7条规定了“侦查机关根据工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”。侦查机关所属的鉴定机构专门为侦查活动提供技术支持,作为侦查机关的一部分要求其不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务,将其接受的委托仅限在履行国家机关职能以及维护国家利益和社会秩序上,以免影响政府机构的公正形象。同时,在制度上要求司法鉴定与侦查技术分离,作为专门行使鉴定职能的专职性机构,以摆脱侦查权、检察权对鉴定机构的控制。深化司法鉴定制度改革还需要将其带来的影响降低到最低程度,以免当事人因鉴定机构的不中立而失去对鉴定结果的相信,从而引发利用权利重新鉴定或者滥用权利重复鉴定造成制度上不应有的多次鉴定问题。
三、结论
我国司法鉴定制度与诉讼模式相适应且能够充分发挥其作用的同时,参考与借鉴大陆法系与英美法系一些国家在此方面成功的经验,这种改革方式是值得提倡的,尤其是其改革中没有盲目移植或者照搬国外的制度与做法,更值得发扬。因此,深化司法鉴定制度改革应当注重保障当事人鉴定的权利,借助于制度的力量保持鉴定机构的中立性以及程序的力量使鉴定人作为专家具有中立性,促进鉴定人能够提供可信性和可靠性的鉴定意见,维护鉴定意见作为证据的客观性。具有中国特色司法鉴定制度也必将对其他国家在此方面的改革产生较为深刻的影响。