摘要：当前，建筑企业在市场经济的带动下迅猛发展，并不断的革新技术、优化建筑手段。然而，其内在隐含的问题也逐步凸显。建筑企业挂靠，是现阶段建筑企业面临的严重问题，其不仅扰乱了建筑市场秩序，还存在潜在的法律风险。因此，本文以建筑企业挂靠的法律风险为研究重点，分析企业挂靠法律特征，了解企业挂靠成因，阐述企业挂靠法律风险并拟定防范措施，望就此逐步改变企业挂靠现象，确保建筑行业科学发展。
关键词：建筑企业；挂靠；法律风险；防范措施
当前，建筑企业若想获得建筑行业的入场证，率先应通过国家相关的资格认证，只有拥有建筑资格的企业，才有资格入住建筑市场。当然，建筑行业资格证仅是建筑市场的通行证，建筑企业能承接的建筑工程与其建筑资格等级证也有着十分紧密的联系，拥有哪一等级的建筑许可证，可在该等级允许范围内与发包方签订建筑合同。只是，无论是建筑行业资格证，还是建筑等级许可证，其获取标准都较为严格，一般企业或个人往往无法随意获得。因此，在没有建筑资格证与建筑等级许可证的情况下，无法获取许可证与资格证的企业或个人，便会将注意放在绕过审核环节之上，由此，企业挂靠现象日趋严重。所谓企业挂靠，其是无建筑资质证与许可证的企业或个人，以“管理费”这一名目借助有资格证与许可证企业名义承包建筑工程，从而获取利益的一种方式。查阅我国《建筑法》及《招投标法》相关条款可知，企业挂靠行为是一种较为严重的违法行为，该行为不仅造成建筑市场的秩序混乱，同时对建筑本身安全、社会秩序稳定也构成了极大的威胁，对社会稳定发展影响巨大。
一、建筑企业挂靠的法律特征
根据我国《建筑法》第二章“建筑许可”中第一节的相关规定，建筑企业需具备施工许可证方能开工进行相应建筑活动；第三章“建筑工程发包与承包”中，第三节“承包”的第二十八条至二十九条则规定承包者不得将承包工程以整体或肢解方式再转包，更不可将其转包给无资格的企业或个人。由此可见，在现今法律规定中，转包行为本身便属于违法，而转包给无资格者更是明令禁止。再看企业挂靠，其是无建筑资格的企业或个人，通过向有资格的公司缴纳费用，从而以有资格的公司名义承包建筑项目，从而从中获利[1]。其严格意义上来说并未违反《建筑法》不得转包的规定，但就实际而言，其法律特征已经表现出违法性。《建筑法》中明文规定建筑企业需取得有关资格证方能承包建筑工程，但就法定性而言，挂靠企业与被挂靠企业之间虽名义上以分支机构或项目部相联系，但实际却是自负盈亏的独立企业，二者间的法律地位相等，并无从属关系，因此应被视为是两家独立的公司，挂靠这一行为本身具备欺骗性，同时也不能改变没有资格证企业或个人没有资格承包建筑工程的事实，因此，就法律特征而言，挂靠行为属于违法行为[2]。
二、造成建筑企业挂靠现象严重的成因
我国相关法律规定中禁止无资格证者承包建筑工程，其目的在于优化建筑行业内部环境，保证建筑行业科学发展，有效提升建筑质量，实现建筑安全贯彻始终。然而，纵观当前建筑行业市场，随仰赖经济快速发展所带来的无限商机，部分建筑企业有了跨越性的进步，然而，建筑业的炙手可热使诸多企业瞄准了建筑领域这块肥肉，市场竞争日趋激烈。只是，建筑企业虽然显现僧多粥少的局面，其内部结构却并不科学。没有科学的监管机制、没有良好的建设市场、没有科学的法律规定，从而造成建筑行业鱼龙混杂，部分正规企业揽不到工程，部分无证企业却能拿到项目，企业为了生存，只能趋于形式，选择挂靠来保证收益。对此，本文认为，现阶段建筑企业鱼龙混杂的根本原因在于以下几点：其一，法律法规不健全。通读《建筑法》不难看出，企业转包行为在《建筑法》中被明令禁止，《招投标法》中第三章第三十三条也规定不得以他人名义或虚假形式骗取中标。但是，在真正的实际操作中，挂靠行为却仍然屡禁不止，没有进一步的法律惩戒措施，挂靠行为仍时刻威胁着社会公众安全，对企业发展与行业内部发展也同样不利。其二，行政部门监督不利。挂靠现象日趋严重的另外一个因素是行政监管部门的监督不利。因为没有有效的法律支持，也并无相关的几率规定，加上挂靠行为极为隐秘，若不详细查访便极难发现，因此行政部门并未对挂靠现象引起重视，从而造成挂靠现象越发严重。
三、建筑企业挂靠潜在的法律风险
企业挂靠行为本身为违法行为，其内含的潜在风险也十分巨大，其中受到伤害的往往是被挂靠企业。结合相关文献可知，企业挂靠导致的法律风险包括以下几点：其一，与建设单位的工程质量纠纷；一般来说，挂靠行为发生与企业内部，是挂靠企业与被挂靠企业的私密契约，建设单位并不知晓。一旦建筑质量产生问题，就表面法律责任而言，被挂靠企业将成为建设单位追责的主体。当然，还有另外一种挂靠形式，建设单位与被挂靠人间均清楚承包者仅是挂靠者，在这种情况下，建设者才会以被挂靠者为起诉对象，对其进行追责。其二，与材料供应商间产生纠纷；在工程开展中，挂靠人本身在众多项目中均需要自己负责与担保，但与民法有关内容则要挂靠人以被挂靠人名义进行交涉，从而导致挂靠人若与其他人产生法律纠纷，被挂靠人作为负责人往往要承担主要责任。因为挂靠行为本身不受法律保护，一旦产生法律纠纷，被挂靠人必将受到名誉与财产上的双重损失。其三，施工工人的劳动纠纷。挂靠企业之所以没有资格承包建筑工程，其大多因为规模较小，人员不足，因此，在挂靠承包工程过程中，往往会借助被挂靠人名义招揽员工，并在协议中签订由挂靠人发放工资与相关福利。然而，这种协议却并不受法律保护，因此一旦出现任何安全事故，劳动者的权益是无法得到保障的。相对的，若挂靠人不履行薪酬给付义务或因安全事故导致工人伤亡，被挂靠人同样需要承担相应的连带责任，从而造成自己的损失。综合而论，企业挂靠不仅能为建筑企业带来利润，同样也暗藏着诸多的法律风险，科学认知企业挂靠的法律风险，对企业、乃至整个建筑行业发展意义重大。
四、建筑企业挂靠法律风险防范措施
建筑企业挂靠现象消除是现阶段建筑企业挂靠风险防范的根本措施，只有有效的规范《建筑法》与《投招标法》，确保法律法规中进一步细化企业转包行为及虚假投标行为的判定与惩处标准，才能真正的确保企业挂靠现象的处理有法可依。在此基础上加强建立自由、自主、自律的建筑市场环境十分必要，考评企业资质，核准企业情况，杜绝部分合同，地址挂靠现象，将为市场营造良好环境，确保挂靠现象逐渐减少。另外，政府加强监管力度，准备做在事前，考评中标企业资质，调查项目组与招标企业的实际关系，并对考评结果负责，以此来加强政府机构有关部分的责任感与认知度，从而保证中标企业有资质、有能力。当然，面对现阶段法律法规还未健全，挂靠现象暂未休止的现象，针对被挂靠企业，防范挂靠风险的有效措施应从改变挂靠关系入手。对此，本文认为，应当结合公司的分包管理规定中资质备案中的有关要求，先进行资质预审，把自己单位的有关资质文件到我们公司来进行备案，备案通过后方能进行后续的投标和施工。与此同时，与其选择挂靠关系这种并不受法律保护的关系，企业可以选择以劳动合同的方式将挂靠人聘用为真正的项目负责人，并将上交的“管理费”转化为“利润”。规定项目负责人全权负责项目，项目质量由项目负责人负责，从而规避挂靠风险，确保二者关系受法律保护与监管；另外，挂靠人与被挂靠人之间的关系将有所转变，被挂靠人对挂靠人的监督与管理也应被重视。时刻注重挂靠人的行为规范，对其生产状况、规模情况、建筑质量、用工情况、工资发放现状等进行管理，以便保证挂靠人拥有充分的自觉性，真正履行了自己的义务，并保证了工程质量与工程进度。可以说，转变二者关系后，挂靠人与被挂靠人的命运共同体模式便受到了法律的保护。在此基础上，被挂靠人对挂靠人的行为也多加了一重监督与监管责任，其虽然增加了被挂靠人的工作，但却有效的规避了挂靠带来的法律风险，同时对挂靠行为的杜绝起到了至关重要的推动作用。综上所述，建筑企业挂靠现象络绎不绝，其已然成为建筑行业内部的潜规则，但这种规则不但扰乱了市场秩序，其对建筑质量安全、社会秩序稳定，以及企业科学发展而言都有极为不利的影响，此种行为潜在的法律风险更是为被挂靠企业发展蒙上阴影。因此，科学认知挂靠带来的法律风险其严重性，有效优化《建筑法》、《投招标法》等法律法规，确保行政部门监督、监察有法可依，并努力营造良好的建筑行业氛围，可逐步消除企业挂靠现象；另外，行业内部被挂靠企业也应认知挂靠行为潜在的法律风险，转变传统的挂靠形式，利用有关资质文件保护自身的合法权益，从而进一步避免企业挂靠引发法律纠纷，进而确保自身企业的科学发展。
参考文献
[1]周月萍.施工企业法律风险防范专题系列之三从几起案例看挂靠风险[J].施工企业管理，2010，（3）：103-104.
[2]张兴礼.重庆远望建筑工程有限公司预防挂靠项目的风险研究[D].重庆大学，2008.
[3]董淳锷.法律规避下的契约私人治理研究——以建筑工程违法分包现象为切入点[J].法制与社会发展，2011，（2）：134-151.
作者：蒋双林 单位：云南省送变电工程公司