民事法律行为是否包含合法性是学者们近年来一直讨论的焦点。一般传统意义上的法律行为或者民事法律行为即指当事人为追求发生私法上的法律效力而从事的行为,并不认为民事法律行为就是合法行为。然而我国《民法通则》第五十四条明确规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”不符合法律规定的,一律不构成民事法律行为。整个民事法律制度都是围绕着民事法律行为这一条主线来作出规定的,民事法律行为应否具有合法性,代表着意思自治原则是否被得到尊重与贯彻,关系到整个民事制度的立法精神和价值取向问题。笔者认为,我国立法不应当在民事法律行为的概念中强调合法性,规定民事法律行为具有合法性只能使民事法律行为制度丧失了制度性的价值而徒具功能性的价值。因此,民事立法应当对民事法律行为领域采间接调整方式,即应仅从效力上来对私人间的民事法律行为来进行规制。笔者将从以下几个方面来分析。
1“民事法律行为”概念之分析
1.1我国之立法规定
《民法通则》第五十四条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”由此定义可知,合法性是我国民事法律行为的重要特征。从比较法的角度看,民事法律行为这一概念乃我国之首创,其他各国均无民事法律行为这一概念,大多数国家均规定为法律行为,且其含义与传统民法上法律行为之意义一致。
1.2传统民法之法律行为界定
传统意义上的法律行为是指当事人为追求发生私法上的法律效力而从事的行为。其与我国《民法通则》规定的“民事法律行为”有很大差别,后者范围较小,只涵盖了合法的法律行为。然而,传统民法上存在着无效法律行为、效力待定的法律行为等概念,而我国《民法通则》为了避免具有合法性特征的民事法律行为出现上述自相矛盾的表述,又创造了“民事行为”这一上位概念,以涵盖具有合法性特征的“民事法律行为”以及合法性存在各种瑕疵的“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”之类的民事行为。
2民事法律行为“合法性”之否定
2.1从“概念”形成之历史源流来看
法学的概念是依社会经济的存在而存在,因社会经济的变化而变化。从法律行为概念形成的历史来看,法律行为提出之时的确含有“适法性”的因素,如1863年《萨克森王国民法典》规定“如果行为与法律要求相符,旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示,即为法律行为”,然此种立法取向是建立在当时的经济状况之上的。在十八世纪左右,商品经济尚不发达,市场交易并不十分频繁普遍,国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格,从而规定交易行为应在法律可以接受的条件和限度内。然而,随着商品经济的不断发展,法律行为的概念应当根据现实社会的发展状况作出新的判定。经济基础决定上层建筑,我国的市场经济正处于蓬勃发展之时,鼓励交易是市繁荣经济的要旨之一,如果仍然强调法律行为的合法性要求,对私人间的每个法律行为从成立之时就过分苛责,必将影响市场主体的积极性和创造性,阻碍经济的发展。
2.2“合法性”之界定有违私法自治原则
法律行为是私法主体实现私法自治具体形态的形成行为,它是与私法自治主体性的理论强烈结合而形成的观念,私法自治的普遍精神就是在这种具体法律行为的运作中由抽象变为现实。对于作为实现私法自治工具的法律行为而言,民法应采法律行为自由原则,在调整方式上适用间接调整方式,此时,民事法律的主要功能并不应当对人的意志层面来进行规制从而对民事法律行为是否合法成立做出判断,而是赋予人们完成的行为以效力上的评价,这种确认评价应当是消极的、被动的。业已成立的法律行为如果不符合法律的规定,违背了公序良俗,则不能发生法律效力。然而,按照我国《民法通则》第五十四条的规定,只有符合法律规定的才能构成民事法律行为,才能受到法律的认可和保护。此种仅将法律行为的范围限定在合法行为中的做法,无疑是使强大的公权力介入了私人事务的领域,对法律行为在合法性判断基础上立刻做出成立与否的判断使民事法律本应具有的法律行为自由原则形同虚设。如前所述,一般的民事主体并非是熟谙民事理论、民事法律的法学家,日常的民事活动只得基于其自身的意愿和价值判断而为,而不得在行为是否成立阶段就要求行为人按照繁杂的法律规范来进行,至于是否能够得到法律的认可则应当从效力层面来规制,不符合法律规定的法律行为不发生法律效力。
2.3“合法性”之界定使法律体系结构混乱
民法通则对民事法律行为的合法性之狭隘界定,使得法律体系出现诸多混乱。
2.3.1民法总论内部之矛盾
对于将民事法律行为限定在合法性的狭隘范畴之中在民法总论部分的矛盾主要表现在以下两个方面:第一,根据《民法通则》之规定,合法性是民事法律行为的重要特征。所谓特征,乃一事物区别于他事物的独有标志,然而合法性却并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区别开来。事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。如无因管理、不当得利等事实行为均能引起民事法律关系的变化且均属于民事合法行为。因此,合法性并不是民事法律行为事实行为的区别所在,二者的真正区别在于法律关系的变动是基于当事人间的意思表示还是基于法律的规定。第二,按照民法通则的立法设计,民事行为应当是民事法律行为的上位概念。《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”及其第一节“民事法律行为”以“民事法律行为”作为标题,根据立法之惯例,法律条文的章节标题应当概括其后具体内容的规定,即本节应当是有关民事法律行为的种类效力、构成要件等各方面的规定,然事实上此节具体条文不仅仅规定了合法有效的民事行为(民事法律行为),还规定了民事行为的无效、变更或撤销等内容。从此种表达方式来看,民事法律行为似乎成了民事行为的上位概念,二者的种属关系完全颠倒了。
2.3.2民事特别法与一般法之矛盾
法律行为实质上是从合同行为、遗嘱行为、婚姻行为及收养行为中抽象而来的理论概念,它反映了各种具体设权行为的共同特征和一般本质。因此,科学的法律行为概念应当与具体设权行为是抽象与具体、一般与特殊的关系。然而,以合法性限定法律行为必将引起民事特别法和一般法之矛盾。比如,合同从民法理论上来说就是一种双方民事法律行为,按照民事法律行为本质合法说的思路,合同均为合法有效的民事行为。然而在我国合同法中,不仅使用了无效合同的概念,而且还对无效合同设立了专门性的系统规定,作为民事法律行为具体形态的合同概念出现了无效、可撤销和效力待定的矛盾状况。为解决此种矛盾,《民法通则》创设了民事行为作为民事法律行为的上位概念,民事行为除包括民事法律行为外,还包括无效民事行为、可撤销民事行为和效力待定民事行为。但此时完全可以用合法有效的民事行为的概念来代替民事法律行为一词,民事法律行为这一概念将因此失去存在的必要,这又与我国立法创设民事行为概念的初衷不符。
3对“民事法律行为”的正确定位
通过以上几个方面的分析,民事法律行为合法性说存在着诸多弊端,因此在《民法典》制定之前,应当对民事法律行为重新正确定性。
3.1何为民事法律行为的核心与本质要素
民事法律行为,作为实现意思自治的载体,意思表示乃其核心构成要件,无意思表示即无法律行为。法律行为所产生的法律效果,也是依意思表示的内容而定的。因此意思表示就是民事法律行为的核心与本质要素。意思表示作为民事法律行为的本质要素,充分体现了私法自治原则。
3.2“合法性”的流向问题
如前所述,我国将民事法律行为局限于合法行为的狭隘范畴里,基于法律行为均属合法有效行为之预设,民法通则对法律行为的成立与生效要件不加区分,即法律行为一旦成立即有效。此种做法之弊端笔者已在前文有所论述。在此想解决的是“合法性”流向问题,也就是民法作为一部私法对民事法律行为到底应当如何界定和规制。笔者认为,民事法律行为的本质要素为意思表示,并不包含合法性要素。民事法律行为一经意思表示和相关要素的齐备即可成立,民事法律只需对意思表示能否生效作出法律效力上的价值判断,亦即法律行为的生效必须不得违反法律强制性禁止性规定,不得损害社会公共利益,否则将不能产生法律效力。未来《民法典》关于民事法律行为的规定笔者认为应当在现行《民法通则》的基础上有所扬弃。在《民法典》中可保留既有的民事行为概念,将其作为法律行为和事实行为的上位概念,但此时法律行为应当摆脱合法性界定之束缚,在法典中并列规定无效的、效力待定的、可撤销的法律行为。由于法律行为包括合法与不合法的行为,因此在具体对法律行为的规制方面,应当严格区分成立与生效要件。成立要件根据主流观点,分为一般成立要件(包括当事人、标的、意思表示)和特殊成立要件;生效要件可包括:当事人具有相应的行为能力,须意思表示真实,标的合法、确定和可能。此处的合法就是笔者主张的“合法性”之流向。合法性的界定体现的是国家意志的价值取向,而仅从是否生效的角度进行效力性的评价则医学期刊在线是以承认民事主体之间的“造法”行为为前提,在充分尊重意思自治的基础上基于公共利益来判定该项“规范”是否能发生效力,此种做法是民法在实现私法意思自治和维护公共秩序和利益中很好的契合。