一、留守儿童权利困境及原因分析
留守儿童问题突出表现在生活、学业、行为和道德素质四个方面，若谈到基本人权，就必然涉及到针对他们的权利保护。1991年，联合国儿童权利委员会第一次会议提出儿童权利保护的一般原则，包括无歧视原则、最大利益原则、保护生存权和发展权原则、尊重儿童意见原则。其中最大利益原则与成人权利差异最大，它要求“关于儿童的一切行为，不论是公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要的考虑”③。根据《儿童权利公约》（CRC）的基本原则和规定，儿童所享有的权利和成年人的权利相差无几，这些权利主要包括四个方面：生存权、发展权、受保护权、参与权④。当前我国留守儿童的这些基本权利存在着以下困境：生存权遭到威胁、发展权无法保障、受保护权被侵犯、参与权被忽视。出现留守儿童种种权利困境的重要原因是家庭监护的缺失以及监护保障机制立法不足。我国《民法通则》第十六条规定未成年人监护人的法定类型，当前对于留守儿童监护方式有四类：单亲监护（约52.3%）、祖辈监护（约36.9%）、其他亲友进行的上代监护（约8.3%）、成年的兄姐或自己进行监护（约2.5%）。［3］但这些监护方式的效果并不理想，事实监护人的能力欠缺以及家庭教育和亲情的严重缺失，致使留守儿童的合法权益仍无法得到保障，儿童的权利困境并没有得到合理有效的解决。在单亲监护中，由于农村劳动力不足及家庭子女众多，父母一方在参加农业生产劳动时，对孩子的保护和教育时间有限，难免会出现照顾不周、监护不力的情形。在祖辈监护中，大多数老人文化程度不高、体弱多病，由于忽略与孩子的心理沟通，缺少道德约束，导致孩子形成放纵任性和高度依赖的性格。在其他亲友进行的上代监护中，由于血缘关系疏远，监护人和留守儿童间难免产生亲情的隔阂，留守儿童缺少家庭存在感，容易产生心理障碍。而成年的兄、姐由于缺乏家庭监护经验以及学业和生活问题的困扰，很难及时保障弟、妹的生活和学习。至于自己进行监护，会产生巨大的安全隐患，更不可取。关于监护保障机制，我国《民法通则》第十六条赋予了法定监护人以外的其他具有监护资格的完全行为能力人、未成年人父母所在单位、未成年人住所地的村民委员会或居民委员会可享有未成年人的监护监督权。这种监护保障制度存在很大缺陷，实际可操作性不强。首先，监督主体复杂，法律对上述个人、单位和组织赋予了相同层级的监督权，对各监督主体的监督内容没有作细致规定。其次，监督主体的职权和职责不明确，法律缺乏对有关监护监督人的责任规定，导致上述监护监督人不需要承担法律责任，这容易产生相互推诿和不作为。最后，监督主体的能力有限。大部分基层组织缺乏专业的人员配置和资源，他们的权力也是有限的，不能够针对每个家庭、每位儿童进行监督。此外，根据法律条文的解释，这里的监护监督主体的职权更多被理解为是一种权利，而不是职责或义务。
二、代管家长法理分析
（一）代管家长的法律性质
在一定程度上，代管家长承担了“监护人”的角色。在实践中，代管家长一般是指与留守儿童的监护人达成协议，约定在监护人外出务工期间，代替履行监护职责的个人或组织。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第二十二条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”同时《未成年人保护法》第十六条也规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”也就是说，法律规定只有在例外的情况下，可以将监护职责转移给其他成年人。监护权转移可以分为三种形式：一是依照法律的强制性规定而发生；二是依照习惯产生，但此种情况是专门针对具有“公益”性质的机构而言的；三是给予特别委托而引起的监护权转移［4］。从实践上看，在监护人长期外出的情况下，代管人负责照管留守儿童的饮食起居、学习和安全等工作以获得报酬。因此，代管家长属于上述第三种情形，即以监护职责为转移的委托监护。委托监护一般仅仅是因为法定监护人在行使监护活动中的外出务工等临时行为障碍而发生的委托代理，它不同于监护的设置，不是监护开始的原因。委托监护只是监护人“将监护职责部分或全部委托给他人”，监护职责的委托并不代表监护人资格也随之转移［5］。监护职责的转移是“非身份关系”的变动，并且可以准用《合同法》关于委托合同的一般规定。留守儿童委托监护是以现存的监护双方法律关系为前提，它受监护法律关系的影响和制约，但并不会引起监护法律关系的产生、变更与消灭。同时留守儿童委托监护也具有与一般委托合同关系不同的特点：第一，委托监护涉及到被监护人利益，具有利他性，不仅仅是双方之间的法律关系；第二，委托方具有法定的监护权，必须在监护期间行使对其部分职责的转移；第三，委托监护并不能变更原有监护关系，不能彻底免除法定监护人的全部责任。
（二）代管家长现象中存在的法律关系分析
1.权利义务关系
当前代管家长现象中存在的法律关系主要是委托（监护）人与受托（代管）人之间的关系，即平等民事主体间特殊的法律关系。委托人的权利、义务内容包括：委托监护合同订立的权利；对代管人进行监督和约束的权利；任意解除委托协议的权利；履行监护责任转移的义务；提供报酬和激励的义务。受托人的权利、义务内容包括：委托监护合同订立的权利；收取利益和相关费用的权利；任意解除委托协议的权利；履行监护职责的义务；处理委托事务的义务；向委托人报告情况的义务。此外，协议双方所签订的委托合同受《合同法》一般原则和条文的制约。双方当事人之间产生履行合同的义务，其中任何一方违反协议的约定，都必须向另一方承担违约责任。但是委托监护不同于《合同法》规定的一般委托合同关系。首先，委托人并不丧失其监护资格，作为留守儿童家长的法定资格没有任何改变，委托监护协议的签订不能全部免除委托人的所有职责。其次，委托监护合同是涉及被监护人利益的合同，该协议的性质具有利他性和债务性。
2.民事责任关系
在代管家长的双方法律关系中，监护责任的转移是其核心，在实践中也最易产生矛盾纠纷。监护责任分为两种：一是失职和滥用监护权的责任；二是替代责任［6］。受托人失职和滥用监护权主要表现在两个方面：一是受托（代管）人违反委托协议侵害委托（监护）人的合法权益，例如没有履行及时报告的义务，越权管理留守儿童的财产等行为。对此应当以双方合同的约定以及《合同法》的相关法律原则和条文进行归责。二是受托（代管）人违法侵害被监护人的合法利益，例如遗弃儿童，甚至对其实施家庭暴力等。对此应当以《刑法》和《侵权责任法》等有关法律原则和条文进行归责。替代责任主要表现在留守儿童与第三人之间发生侵害的情形，对此应当以《民通意见》第二十二条的规定进行归责，即在委托监护民事责任关系中，委托（监护）人承担的法律责任是无过错连带责任和补充责任，且其责任是不能通过双方协议免除的。受托（代管）人承担的是过错责任，只有在受托人因故意或重大过失造成被监护人或他人权益受到侵害的，才承担全部责任，但双方合同另有约定的除外。
三、当前代管家长存在的法律问题
留守儿童代管家长由市场主导产生，为完善留守儿童的监护制度提供了新思路，为解决留守儿童困境起到了积极作用。但由于代管家长刚刚起步，正在探索和试行中，这必然存在一些不完善之处。
（一）法律规定不完善
在实践中，代管家长的顺利运行缺乏详细的法律参照，主要表现在以下几个方面：第一，法律没有规定当事人的资格，尤其是对代管人的资格缺少强制性规定。另外，法律对委托人的资格缺少规定，在留守儿童法定监护人缺失的情况下，其亲友能否行使委托监护？第二，对于可被委托的被监护人，法律缺少范围上的约束。法律必须切实保障未成年人的切实利益，特殊情况下，身有疾病的未成年人或不满周岁的婴儿能否成为被委托的对象？第三，对于将监护职责委托给他人的特定事由，法律缺少详细规定。根据《未成年人保护法》第十六条，父母外出务工可以将监护权委托给他人，那么除了监护人外出务工，其他条件下能否行使委托监护，并且这些委托监护发生的特定情形由谁来监督？第四，法律需要明确委托监护事务范围。委托事务，是委托监护合同的标的和核心内容。由于监护人和代管人双方法律知识程度有限，在约定过程中，对委托监护职责的内容缺乏详尽的约定，导致了纠纷的产生。
（二）信息不对称
留守儿童的监护是一项复杂艰巨的任务，代管人的行为、品德和自身条件都是影响留守儿童健康发展的重要因素，然而委托和代管两方所获得的信息资源是不平衡的，监护人一般处于不利的一方，很难及时监督代管人是否作为。在实践中，有的留守儿童因父母外出务工的迫切需要而不得不接受代管，而有的留守儿童在遭受体罚的状况下会产生畏惧心理。此外，由于儿童家长的长期离开，很难及时准确地把握孩子的真实状况。出于这样的特殊情况，代管人可能会对留守儿童人身安全、生活质量以及学习成绩等利于监测的方面更加强调，而在一些较难监督的方面，如对孩子个性和爱好的培养、心理和亲情的沟通等方面，所付出的较少。此外，代管人从自己的利益出发也会隐瞒其弱势条件。代管家长作为一种新生的社会现象，目前缺乏法律的规范和政府的监管，代管人的资格得不到法律的约束和政府的认证。因此，这些都导致了家长的信息闭塞，对保证留守儿童健康发展及维护家长的权益非常不利。
（三）约定不明确
“委托—代理”理论要解决的中心问题是委托人如何影响代理人的行为及应如何根据可观测到的有限信息设计出有效的激励约束机制来奖惩代理人，使之产生为委托人的利益努力工作的动力，选择对委托人最有利的行动［7］。在实践中，家长与代管人之间的协议一般比较简单，甚至是口头约定，许多情况下会因为约定不明造成报酬和奖惩方面的纠纷或矛盾，这不利于激励双方长期稳定的合作以及市场健康持续地发展。另一方面，大多数代管人甚至是教育代管组织，没有经过注册登记，这样家长和政府监管部门就很难对其市场进入、运行情况以及服务质量进行科学地评估和管理。而委托人与代管人之间的协议缺乏法律监督，是双方之间纠纷产生的根源。因此，必须加强委托协议的监管，对委托人和代管人双方进行约束。
四、法律规制和政府责任
（一）完善委托监护立法
留守儿童代管家长涉及到未成年人的人身权益及财产权益，因此，应当由享有立法权的人民代表大会及其常委会进行立法予以规制。在制定的相关法律中，应当包括以下几个方面：
1.立法原则
委托监护应以维护未成年人最大利益为原则，凡是不能促进接受监护的儿童状况明显改善的、影响儿童身心健康发展的委托监护一律禁止。同时，应当明确规定及区分家庭、学校、社会和政府的权利、义务和责任。
2.明确委托监护发生的条件
未成年人的监护是其父母的法定权利和职责，其权利主体不能随意变更，其职责也不可以轻易委托给他人。只有在监护人因特殊原因无法实施监护职责时，才能发生委托监护。根据我国相关法律、法规的规定，父母外出务工、经商、疾病等特定原因都可以实施委托监护，但由于监护资格的不可转移性，法律应当对委托监护进行限制：第一，为了防止父母借委托监护来逃避监护责任，在哺乳期的婴儿不得委托给他人（父母有重大疾病或被判处刑罚无法实施监护等强制性规定除外）。第二，为了未成年人的利益，根据儿童年龄和健康状况（有疾病的儿童原则上不能委托）对委托监护的期限做出规定，并需要明确规定监护人对留守儿童定期探望的义务。
3.明确代管家长的资格
订立合同的双方当事人应当具有相应的行为能力，尤其是代管家长应当具有一定的监护能力。就委托监护合同而言，委托方必须是具有监护权的监护人，并且符合法定的监护人任职条件；受托方应当是具有监护能力的完全行为能力人。就代管监护人监护能力而言，代管监护人应当具备以下几个条件：第一，品德良好，无犯罪记录；第二，年龄适当，身体健康，具备一定的文化程度和感情沟通能力；第三，经济状况良好，无债务纠纷；第四，有足够时间和卫生的场所对每位留守儿童进行监护。
4.确定委托监护合同的形式、要件
委托监护合同是家长与代管人之间存在监护职责转移的法律证明，约定双方的权利义务和责任，是解决法律纠纷的依据。基于合同对于委托监护的重要性，委托监护合同应当是书面的形式。特定情形下，可以由他人代书，但应该由两名以上无相关利益人见证。此外，监护权的内容包括人身、财产和民事行为代理等方面，但实际上代管监护人不可能承担所有的监护职责，其所承担的只是某一方面有限的监护职责⑤。例如对留守儿童食宿营养的保障职责、合理范围内的人身保护职责以及相应的教育、心理辅导的职责。这个有限的监护职责需要由协议具体、明确地规定，并且不得违反法律的强制性规定。
（二）强化政府责任
在留守儿童面临权利困境的时候，政府应当承担重要责任。在留守儿童代管家长模式中，代管人提供的是准公共服务，这需要政府的参与和干预。制定针对政府责任的法律应当包括以下几个方面：
1.确定政府承担国家救助责任
我国宪法规定：国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。宪法宣告是人权保障的前提，行政救助是人权保障的常规手段，司法救济是人权保障的最后屏障［8］。随着现代福利制度的确立，以保护弱者为目的，国家公权力已广泛介入到家庭内部关系中，行政救助已成为国家干预私权利的重要方式。行政救助主要是为了在公民的最低生活保障出现危机时给予救济。由于最低生活保障是一项综合性权利，因此行政救助实际上也是对公民的生命权、人身权、健康权和财产权遭受社会风险所提供的一种救济［9］。任何公民权利状况的极端恶化，中央政府都有以某种方式促进其改善的义务和责任，不能置之不理。因为权力本身就是责任，就是职责［10］。为了弥补留守儿童的权利缺失，需要构建完善的国家监护制度，加强国家权力对监护的干预，采取行政救助的手段以增加留守儿童的权利和利益。在未来制定的《社会救助法》中，应将失去监护的未成年人列入政府救助的对象，并通过制定政府行为规则，明确政府的法定责任，提升政府的社会救助意识。随着国民经济的增长和国库收入的富余，应立法将财政资金筹措和拨发制度纳入社会救助法律体系当中，为保障未成年人的生命健康和教育发展提供有力的财政支持。同时应立法规定福利机构的权利和行为规范，保障受救助者的基本权利不受侵犯。
2.建立国家监护机构
国家监护制度是指由政府代表国家设立监护机构，在未成年人的第一监护人缺位等非常态情况下，为其提供生存和发展保障的监护制度。而在我国现行的监护制度中，国家监护主体模糊且缺乏可操作性。《民法通则》第十六条规定了未成年人在监护人缺失的情况下，由“父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人”。民政部《关于规范生父母有特殊困难无力抚养的子女和社会散居孤儿收养工作的意见》提出：生父母均不具备完全民事行为能力且对被收养人有严重危害可能的，由被收养人的监护人作为送养人，民政部门可以委托社会福利机构代为接收送养意愿。由于缺乏强制性规范、资金保障和专业人员，相关单位和组织作为留守儿童的监护人并不能保障未成年人的国家监护得到有效落实。为了更好保护失去监护的未成年人，应当由政府设立国家监护机构，在未成年人第一顺序监护人缺位等非常态时期，为其提供生存和发展的保障。根据政府职能和留守儿童的实际情况，可以在民政部门下面设立相应层级的国家监护机构。设立国家监护机构，其作用有三：其一，可以由国家监护机构对监护人行使监督职能，保证家庭监护的到位；其二，对迫切需求政府救助的留守儿童承担及时有效的国家救助责任；其三，对承担委托监护的自然人或社会组织的服务进行监督和约束。3.规范政府监护机构的责任在留守儿童代管家长模式中，由家长提供资金，代管人为留守儿童提供相对稳定的教育服务和成长环境。这一方式承担了重要的公共责任，为政府和社会减轻了压力。但政府对代管家长的监督存在很大的空白，目前大多数代管人为留守儿童提供的生存条件较差，主要是利用自己家里的空房或租用民宅开办代管组织；代管人专业素质较低，多数没有注册登记，也没有公开挂牌营业。政府监督责任的缺失主要表现在：无法查明哪些儿童由代管家长监护；未能对代管人进入市场的标准进行规范；缺乏对留守儿童所享受的代管服务质量进行评估和管理；代管人所具备的资格也无法得到有关机构的认证［11］。在留守儿童代管家长模式中，政府监护机构应当承担重要角色，应当承担以下责任：第一，提供合同范本，指导代管人和家长双方协议的签订。第二，出台针对代管家长个人或教育组织的指导性服务质量标准，规范其服务行为，明确其社会责任。第三，建立留守儿童教育代管组织的市场准入制度以及信息披露机制。第四，向代管人提供资金、政策和教育资源方面的支持。
五、结论
造成当前留守儿童权利困境的主要原因是监护制度缺失和政府保障制度不完善。留守儿童代管家长的出现，弥补了监护制度的不足，缓解了社会保障的压力，是保障留守儿童教育的一种新探索。留守儿童代管家长是指与留守儿童的监护人达成协议，约定在监护人外出务工期间，代替履行监护职责并向留守儿童监护人收取报酬的个人或组织。代管家长的法律性质是基于契约关系的委托监护，委托监护只发生部分监护职责的转移，法定监护人的监护资格并不消灭。当前代管家长现象存在法律规定不完善、信息不对称和约定不明确等问题。在未来制定的《民法典》中，应当将委托监护制度纳入立法，应立法明确委托监护发生的条件、受托人的资格和监护职责范围以及委托监护合同的要件等。在未来制定的医学论文集《社会救助法》中，应将失去家庭监护的未成年人纳入救助对象。同时，应将建立健全基层社区保障体系纳入立法，明确政府部门和基层组织的社会救助责任。另外，为了有效贯彻法律的实施，应在政府民政部门下建立相应层级的国家监护机构，可以由该机构行使监护的监督职能，并对丧失家庭监护的未成年人承担国家监护责任。
作者：管华 严鹏 单位：西北政法大学