1．结果无价值与行为无价值的论争
刑法学界关于违法性根据的认识，一直存在行为无价值论和结果无价值论的争论。“所谓行为无价值，是着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断。反之，所谓结果无价值，是着眼于行为惹起对法益的侵害或危害的结果而予以否定的价值判断”［12］。概而言之，行为无价值是对行为本身所作的否定评价，结果无价值是对行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否定评价。行为无价值论突出的是刑法的行为规制机能，某一行为是否违法，在行为时就能确定的;结果无价值论将刑事违法性的依据限定在造成法益侵害或者危险的范围内。许多坚持风险刑法观的学者都坚持行为无价值论，持该论的观点认为:风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型行为视为一种当然可能会造成实害的行为，而为了预防实害的发生，就有必要将其作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为。这实际上意味着刑法评价或非难的对象从行为的结果转向行为的本身，即以行为不法作为刑事不法的核心。至于风险的判断，只要查明符合构成要件行为即可，因为该行为即代表风险的存在。由于行为无价值论与结果无价值论两者在违法性的判断时间上有着明显差别:结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判断，以法益的侵害作为判断标准;而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断。这就导致:“随着风险的扩散化与日常化，结果本位主义的刑法在危险预防与法益保护方面日益显得力不从心。于是，作为结果的危害渐渐不再是刑法关注的重心，尤其是在法定犯中，惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果，而取决于具有风险的行为本身。”［14］笔者认为，风险社会理论并不能为行为无价值论提供根据，也并不能为抽象危险犯的扩张提供理论依据，“风险刑法”在化解风险中固然能够发挥一定的作用，但“风险刑法”本身也存在一定的刑法风险，因而也需要化解”［15］。例如，我国刑法规定了处罚预备犯，在风险刑法强调提前介入的情形下，必然会对预备犯加大处罚，而刑法中的预备行为与实行行为的实质区别在于两者侵害法益的危险程度不同，如从为了杀人而购买刀具的预备行为与举刀向受害人砍去的实行行为来看，两者对受害人的生命权的侵害紧迫性就存在很大差距。行为无价值论对两种行为的“恶”的评价应该没有太大区别，反映出在刑罚的处罚上，将会导致对杀人的预备犯的处罚加重。而结果无价值论根据法益的侵害或危险程度来判断，将会明显区别上述两种行为，从而有区别地处以刑罚，显然结果无价值论比行为无价值论能更好解释上述所举情形。两相比较可以看出，坚持结果无价值论既有助于从立法上控制刑法处罚范围，也有助于从司法上限制刑罚权的适用，有助于更好保障国民的权利与自由。
2．守住刑法的重心:对结果无价值论的坚守
通常认为，在违法性判断阶段，结果无价值论的立场是法益侵害说，即对行为所引起的法益侵害或威胁所作的否定性评价;而行为无价值论的立场是规范违反说，认为违法性的根据在于行为本身的样态以及主观恶性［16］。现代社会是一个利益追求和价值取向都不同的共同体，在当前风险社会的背景下，虽然人们对刑法“寄予厚望”，但由于风险刑法将刑法的介入时间提前，势必导致民众在日常生活中的行为处事谨小慎微，这固然能在一定程度上降低社会的“风险”，却不利于社会的进步与创新，禁锢了社会大众的创造性思维，背离了老百姓通常的规范感受。在犯罪成立的判断的标准上，应当有一种“社会的相当性”或“民众预期的可能性”，即在标准的认定上，不仅要有生活经验的判断，让刑法回归生活常识［17］，更为重要的还要有一种社会普适的价值判断。持风险刑法论者认为“无论是罪责自负的责任主义还是重视实质侵害的法益损害原则，二者均反映出传统刑法面对犯罪所采用的被动与消极的态度”［18］，认为现在的刑法面对风险社会“力不从心”，应当以行为人的行为危险性作为刑事处罚的依据，将刑法作为防范风险的手段。笔者认为，现在部分学者对风险刑法的推崇与迷恋，与其说是刑法对风险社会的反应，毋宁说是为了满足国民的处罚情感。风险社会下的刑法观坚持的是刑事干涉的扩大化和刑事处罚的提前化，尤其是“以刑法手段创制和形成新的规范意识，在近代以来，一直存有巨大争议。因此，规范意识即‘应当如何’、‘不应当如何’是人们的内心确信，涉及道德调整的范畴”［19］，显然不能用严厉的刑法模式来迫使人们内心对某一规范意识的承认和确信。因此，面对风险社会的挑战，刑法应坚守其基本立场和固有功能，保持刑法的谦抑性，在违法性根据上坚持结果无价值论，在责任的判定上坚持责任主义，这符合我国现行刑法的价值立场与模式选择［20］。我国目前的刑法采取的仍是“结果本位”模式，如《刑法修正案(八)》第二百六十四条规定的盗窃罪，只有达到一定数额，或者是多次实施，或者是实施盗窃情节恶劣的，才能成立犯罪，否则交由行政法规予以处罚。这符合我国的国情与刑法的发展水平。因为如果按照行为无价值论来看，为了满足人们“安全”的需要，可能会将盗窃罪的数额规定或情节恶劣的情形去掉，而单以实施了“盗窃行为”而定罪，这样造成的结果将是原先予以行政处罚的行为全部犯罪化，统统要按照严格的刑事司法程序来进行处理，这无疑会增加司法成本，同时这些犯罪人将来如何融入社会也将成为一个高成本的社会问题。笔者认为，坚持风险刑法观的学者可能受德国和日本等国关于犯罪成立模式，即“行为本位”模式之影响，但应当注意的是，我国的入罪模式和处罚标准与德日等国的规定是有差别的，在理论的借鉴和移植过程中，不能盲目照搬，应当把握的一个原则是:只有对那些离发生实害很近且发生实害的概率较高的危险行为，才能在风险社会下实行犯罪化;否则，刑法应固守其“重心”———对结果无价值论的坚守。
3.结语
当代中国是一个多层交错的社会，一方面我们作为发展中国家，还在为现代化而追赶发达国家;另一方面，在全球化的风暴面前，我们又不得不提前面对所谓的后现代社会问题，诸如食品安全、恐怖犯罪、核威胁和环境污染等问题，这需要我国的刑法在坚守现代刑法的基本原则的同时，适时而适度地“有所为”，但不能将风险社会作为刑法立法的社会真实背景根据。笔者赞成刑法在有关食品、药品犯罪、环境犯罪、道路交通安全犯罪等犯罪类型上革新传统归罪模式，可以采取具体危险犯或抽象危险犯的形式。因此，风险社会下的刑法“重心”仍应是结果无价值论，虽然根据风险控制的需求，对刑法理论作某种程度的调整是很有必要的，但更为重要的是“要通过提高现代性的反思能力来建构应对风险的新机制”。例如核泄露会发生致命的危险，然而更为有效的新机制应是提高掌控核技术的能力，以减少核泄漏事件的发生，而不是让刑法更多地介入，去扮演“救火队员”的角色。“风险社会的治理需要的不是‘风险刑法’对传统刑法立场的背离和超越刑法基本原则的例外，而是大众风险文化的培育和公民风险认知能力的提升”［22］。只有在少数非常的领域，才将以实害犯为中心的传统刑法向以危险犯为中心的安全刑法过渡，更多还是要对刑法“重心”———结果无价值论的坚守。
作者：廖天虎 单位：西南科技大学 法学院