一、中国知识产权行政执法的困境
通过对中国知识产权行政执法现状和特点的分析，我们不难看出，中国知识产权行政执法在当代中国陷入了困境，主要表现在以下几个方面。（一）计划经济的执法思维与市场经济权利理念格格不入计划经济体制下，行政权力的范围几乎是无边无际的，政府几乎无所不管，无所不能，个人权利如知识产权等得不到应有的尊重，结果导致整个社会经济发展失去活力，压制了人的主动性和创造性。而且，“计划经济作为一种制度血统，如同遗传因素，不可能短期被清除，在一定程度和范围内仍然起作用。其中既有硬件的制度规定，也包括思想、观念和长久形成的积习直接反映到法律法规和社会生活中。”⑤计划经济的执法思维如幽灵般长期不散，这从专利法第四次修改可见一斑⑥。市场经济体制要求政企分开，企业对自己的生产、经营必须享有自主权，政府不能直接干预企业的人财物和产供销。市场经济条件下行政管理部门执法的范围和权限都发生了重大变化，行政执法主体在何种情况下执法，何种情况下不能执法及其权限都是有明确界定的。⑦知识产权是市场经济的产物。产生于市场经济中的知识产权所有人有权自主决定知识产权的所有、使用、处分和收益的权利，在不涉及公共利益和市场秩序时，政府干涉的越少越好。这表明，计划经济体制下形成的适应计划经济体制的行政执法不可能适应市场经济条件下产生的知识产权的需要。它们的基本理念之间相互冲突、格格不入。（二）知识产权行政管理机关执法主体的正当性受到质疑我们一向以中国知识产权执法是双轨制为荣，认为这是中国特色，认为我们的知识产权既有司法保护，也有行政保护，而国外没有。但仔细分析，发现这个说法并不确切。知识产权保护，大多数国家都采取双轨制，都有既有司法保护，也有行政保护，比如美国的知识产权保护，有海关保护，有３３７条款保护，也有司法保护。可见知识产权行政保护和司法保护是世界通行的做法。若真要说我国知识产权保护有中国特色，所谓的特色也只是中国的行政执法有中国特色。因为中国知识产权行政执法，不仅包括海关知识产权执法，还包括作为注册机关的行政管理机关的执法。而履行注册职责的知识产权行政管理机关执法，是世界上其他国家所没有的。如美国的专利商标局和版权局没有执法权。也正是知识产权行政管理机关作为执法主体，成为了学界质疑和反对的重点。在国家倡导建立法治国家的大背景下，依然坚持扩大知识产权行政执法权，并且主张没有执法权的行政管理机关来执法，这是在开历史倒车。（三）知识产权理念的转变及侵权行为的特点导致执法不当或者执法错误知识产权理念从所有到应用的转变容易导致执法不当。知识产权对我国而言是个舶来品，我们对它的认识是个逐步深化的过程。最初我们的理念是以保护知识产权权利本身为主，从而一味追求知识产权数量的增长。目前我国商标申请量和专利申请量已经跃居世界前列。但随着知识产权数量的增长，垃圾知识产权越来越多，产生了很多问题。我们对知识产权的理念开始从重保护转向重知识产权运用。《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》）明确提出：“为提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，建设创新型国家，实现全面建设小康社会目标，制定本纲要。”可以看出，《纲要》把知识产权运用放在保护的前面，说明运用比保护更重要。知识产权是为市场交易而生，其生命在于运用，在于交易，没有商业化和市场化的知识产权，严格意义上来说，只是一堆垃圾。我们保护知识产权的目的不仅仅是知识产权本身，更重要的是鼓励当事人去最大化运用知识产权，从而达到利益最大化。对于以使用为中心规则的知识产权，出现问题时，我们的基本立场是鼓励当事人自己去谈判，选择最为经济的方式，达到利益的最大化，而不是盲目执法。如果一味的强调行政执法人员可以随时随地进行知识产权执法，可能会干扰当事人的市场策略和市场运营，反而扰乱了人心和市场秩序，导致执法不当。另一方面，知识产权侵权行为的特点容易导致执法错误。一般而言，知识产权侵权活动隐蔽难以被发现，侵权情形复杂难以判断。对于那些侵权边界模糊、侵权判断比较复杂的案例，行政机关是难以胜任的。而知识产权侵权判断恰恰是边界不十分清楚，其判断比较复杂。如对于商标侵权，商品的类似和商标的类似如何区分；在专利权侵权案件中，权利要求如何解释；著作权侵权判定中，独创性的判断、合理使用的判断等问题，非行政执法人员能够胜任。在这方面，知识产权执法实践中曾发生很多执法错误的案例。行政执法对效率的追求，决定了执法工作者在执法实践中没有时间也没有能力来对这样专业的事情进行周全判断，从而导致实践中的执法错误常有发生。（四）知识产权行政执法的非终局性导致行政执法整体低效知识产权行政执法的非终局性决定了执法整体低效。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称ＴＲＩＰＳ协定）第４１条第４款规定，诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查。⑧为了与ＴＲＩＰＳ协定保持一致，我国在对知识产权各法进行第一轮大修改时，增加了专利、商标和著作权行政执法司法终局的规定。在行政执法实践中，行政执法必须接受司法审查，一旦当事人不服行政处罚决定而进入司法程序，所谓行政执法可以为当事人节省成本和社会资源、缩短救济周期、提高效率的目标就会落空。我国知识产权执法实践中经常出现相对人不服行政执法结果而向法院提起诉讼的情形，不仅拖延了纠纷处理的时间，还浪费了大量的行政和司法资源，降低了行政执法的效率。
二、中国知识产权行政执法的出路
对知识产权行政执法困境的分析并不是要彻底否定我国知识产权行政执法，而是要为其继续正当存在从根源上寻找恰当的出路。本文认为，知识产权行政执法在我国是有必要的，对扰乱知识产权市场秩序、侵害公众利益的情形尤为必要。我国知识产权行政执法应当坚持法治思想，坚持民法原则，保持在度的范围之内。《纲要》提出，加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平，强化公共服务。深化知识产权行政管理体制改革，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制。可见，《纲要》虽然认可司法保护知识产权的主导作用，同时也给知识产权行政执法一席之地，指出要提高执法效率和水平，强化公共服务。如何提高执法效率和水平，走出上述困境，从根本上解决我国知识产权行政执法问题，本文认为，以下是可行的路径选择。（一）“知识产权是私权”是考虑知识产权行政执法的基本前提对于我国要不要加强行政执法等问题，之所以会出现各家观点不一，是因为论者并没有站在同一个前提下来思考这个问题。在是否加强知识产权行政执法问题上，我们必须站在同一个起点上来探讨，不能为了部门利益而任意判断。本文认为，这个问题的唯一逻辑起点就是要在认清知识产权本质属性的前提下来讨论。知识产权的私权属性，是我们讨论这个议题所涉问题的逻辑起点。ＴＲＩＰＳ协定开宗明义，“知识产权是私权”，这是其成员国公认的铁律。我国著名知识产权学者刘春田先生认为：“知识产权作为民事权利的属性是客观的，它不以人的主观意志而改变。人们之所以把知识产权归于民事权利，是由于它所反映和调整的社会关系的性质决定的，这是一种主体之间平等的财产关系，反映和具备了民事权利的最本质的特征。”⑨知识产权的私权属性作为探讨知识产权行政执法问题的基础和出发点，不可因社会转型和经济形势的起伏而改变，也不可因行政权力的强势而忽视或者动摇。我们在讨论知识产权行政执法时，不应该也不可能绕开这个原则。意思自治是民事法律制度的基础原则和基本精神。意思自治，即当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事物。瑏瑠意思自治有两个基本点，一是自己责任和过失责任；二是自主参与和自主选择。一方面指自己做主去判断、去选择，自主地参与市民社会的生活；另一方面还包括否定政府包办代替和否定计划经济。民法学者张俊浩先生认为：“政府无从包办代替市民的选择，计划经济的价值追求固然伟大，固然极为人道，但却因为计划的制定和实施在知识论上是不可能的，因而内在地规定了不可行。”瑏瑡这就意味着在知识产权保护方式上，在行政保护或司法保护或私力救济方面，权利人完全有意思自治的权利和自由。而且，从经济角度考虑，意思自治更符合经济原则。知识产权是市场经济的产物，知识产权是私权，是财产权利，其保护主要通过财产方式来解决。除相对人的行为危及公共利益或者市场秩序之外，行政执法不应该干预。而且，在特定情况下，公权力的行使也要受到私权利的制约，无视私权利的行政执法行为即使在执法程序和法律依据上均无瑕疵，也将由于对私权利的忽视不再具有合法性。在特定的私权面前，国家公权力也要有所退避。瑏瑢所以，执法主体应该改变计划经济执法理念，用市场经济理念指导知识产权执法，在执法中尊重知识产权的私权属性，使知识产权执法合法合理。（二）专门执法机构是知识产权行政执法的适格主体根据我国知识产权相关法律，目前我国知识产权执法主体是各个知识产权行政管理部门。如《商标法》第６１条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。”《专利法》第６３条规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但另一方面，知识产权法律又均在总则部分把各知识产权行政管理机关定性为管理登记机关。如《专利法》第３条规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请。”《商标法》第２条规定：“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。”对于各知识产权行政机关的性质，有学者做过深刻的分析，“在中国，由于计划经济体制的长期影响，这样一种商标注册的运行机制很容易给人造成误解，误以为商标局受理、审理、审查、登记、公告、异议决定、争议评审裁决有关商标注册的行为属于行政行为。实际上，如果认真分析就可以发现，商标局的上述活动，是纯属依照民事法律的规定审查、确定与公示民事权利的行为。商标局自始至终所动用的，只是一个行政机关的身份和名义，法律从未赋予它行使行政权力的空间。其间，不发生任何政府公权力的损益，无需公权力的介入。所以，商标的申请受理、审查、公告、异议审查与复审、登记注册，一系列行为的本质均非行政行为。”瑏瑣也正由于对知识产权行政管理部门性质的不同认识，导致知识产权法（包括《著作权法》、《商标法》和《专利法》）近几年进行的第二轮关于知识产权行政执法制度的修改受到学界的强烈反对。究其本质，学者并不反对知识产权行政执法，而是反对扩大执法权力，反对负责审查、登记等知识产权行政管理机关执法。法治社会，知识产权执法应该符合法治原则，要求执法主体必须适格。适格的执法主体包括两方面的含义：一是执法主体必须是法律授权的组织，其他任何机关、组织和个人都无权适用；二是执法主体不能“自己为自己的法官”。瑏瑤执法者应该回避与自身有利害关系的事项或者案件，以消除人们对行政执法过程和行政执法决定的质疑，建立起行政相对人对行政执法的信任，保障行政执法的公正性和权威性。但通过前面的介绍，显然，知识产权行政管理部门作为知识产权审查、登记和授权的部门，首先其执法行为没有行政权力做基础。其次，他们的执法，本质上是“自己为自己的法官”，在部门利益与相对人利益发生冲突时，往往牺牲相对人利益，导致执法的不公正、执法不当甚至执法错误。因此，本文认为现有知识产权行政管理部门应该守其本分，做好知识产权审查和登记等工作，回归服务型政府本位。同时，建议组建专门知识产权行政执法机构，赋予其执法职权和职责，校正原来偏离民间态度和现实需要的政府立场，重建政府和规则的权威和尊严，并通过不断学习，提高执法人员的业务素质和执法水平，以整体提升执法的正当性和效率。（三）保护公共利益、维护市场秩序是知识产权行政执法的恰当内容在一个复杂的社会中，有许多相互冲突的利益需要调整，公共利益也必须加以保护以使其免受侵权行为的侵损，因此，由政府直接采取行动也就成了势在必行之事了。从行政法的一般原理看，行政的合法性和裁量空间在于维护公共利益瑏瑥或者说行政所追求的目标就是公共利益瑏瑦。因此，根据行政法的一般原理，可以逻辑地得出一个结论，那就是国家行政处罚权介入一切私权领域的实质根据都是为了维护公共利益。具体到商标领域，国家对商标侵权行为给予行政处罚的实质根据也是为了维护公共利益。瑏瑧而且，随着民主法治建设的不断深化，政府治理目标也逐渐从管理走向服务，从强制走向节制———在现代国家理念中，政府的活动是以公共利益或者相对人利益为最终目标的，合理合法的行使自身的裁量权，主动消解已经发生或正在发生的违法不当行为，确保相对人利益不受损害，是现代政府最为重要的任务之一。瑏瑨在市场经济下，在现代法治国家，作为公权力的政府，其行为的出发点应在如何维护公共利益和公共秩序，切实做到为相对人服务，从而实现真正意义上的为人民服务。所以，当公共利益和公共秩序出现危机，需要救济而没有人主动诉至法院时，行政机关可以采取事前防范或者同步处理，以防止危害公共利益和公共秩序的事情发生。公共利益和公平竞争秩序是知识产权行政执法的基础所在。行政执法与司法保护的一个根本区别是，行政执法动用国家的公共资源进行执法。瑏瑩知识产权行政执法的介入主要应该以保护国家公共利益和市场秩序为皈依。知识产权行政执法动用的是社会资源，是纳税人的钱，执法的重点应该是维护社会公共利益和市场秩序，而不是单纯的维护知识产权权利人的利益。社会公共利益的保护和市场秩序的维护是知识产权行政执法的恰当内容，其执法重点应在打击假冒和盗版等这些严重危害公共利益和市场秩序的知识产权违法行为上。公共利益一般涉及多数主体的利益，目前法学理论对其还没有统一的概念界定，一般认为公共利益本身就是一个需要观察和论证的问题，瑐瑠如何识别公共领域也是司法和行政执实践当中的重要问题。本文认为，在知识产权领域，公共利益的界定有赖于具体的情况。有时一个国家甚至一个区域的利益可能都属于公共利益范畴，比如，在国际知识产权领域中的知识产权保护与公共健康问题，由于知识产权权利人大多是发达国家的，而发展中国家的很多疾病都需要低价药品，这种情况下，在判定侵权时，整个发展中国家的利益可能都会被视为公共利益。在某些案件中，也可能出现特定群体或者特定行业属于公共利益范畴。比如，最近缔结的《马拉喀什条约》就是为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利。可见，由于知识产权的国际属性特别强，且与国际贸易息息相关，公共利益的界定变得更加灵活和开放，需要执法者在具体个案中去把握和考量。市场秩序的分析也可以参照前述，在此不再赘述。（四）依法执法是知识产权行政执法的正当性基础我国依法执政的提法经历了从零散的宣告到战略性阐述的过程。１９９３年国务院《政府工作报告》明确提出依法行政原则；１９９９年国务院发布《全面推进依法行政决定》；２００４年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》指出，“与完善社会主义市场经济体制、建设社会主义政治文明以及依法治国的客观要求相比，依法行政还存在不少差距，主要是：行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应，依法行政面临诸多体制性障碍；有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生，行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济；等等。这些问题在一定程度上损害了人民群众的利益和政府的形象，妨碍了经济社会的全面发展。解决这些问题，适应全面建设小康社会的新形势和依法治国的进程，必须全面推进依法行政，建设法治政府。”可见，依法行政，已经成为中国落实行政法治、建设法治政府的根本路径选择。瑐瑡依法行政即是法治国家对行政执法的要求，也是行政执法走向合法化和正当化的唯一路径。在法治国家中，政府的行政活动乃是在规则和标准的范围内展开的，而且行政官员在作一项政策决定和个别裁决之前，必须严肃考虑他的行动是否超越了法律所赋予他的自由裁量权的范围。瑐瑢知识产权行政执法作为国家行政执法的内容之一，应当坚持依法行政原则，在法律法规授权范围内进行。我国《全面推进依法行政实施纲要》规定：“行政机关实施行政管理，应该依照法律、法规、规则的规定进行，没有法律、法规、规则的规定，行政机关不得作出影响公民、法人或其他组织合法权益或增加公民、法人或其他组织义务的决定。”依法行政原则体现的是最大限度保障知识产权权利人、制止国家行政机关侵害或者干预个体权利和自由的法律精神。但是需要注意，就目前知识产权法领域而言，依法行政中的“法”，很多都是行政部门立法。比如《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权基本法，虽然最后都要经过全国人大，但最初的起草和修改都是知识产权相关行政部门在主导，更不用说行政法规和部门规章的制定，它们本身都面临合法性和正当性问题。“即使行政活动依照行政法规、规章等‘法’进行，也不能必然的、直接的使其获得合法性，因为行政法规和规章的合法性，本身就是一个有待评估的因素而非确定的事实。”瑐瑣所以，要真正保证依法行政，首先应该让“法”本身获得正当性，这就要求我们必须加强对行政立法的合法性审查，鼓励行政立法过程中的公众参与、专家论证等制度。这不仅关涉知识产权行政执法的整体效率和合法性，还关乎知识产权行政执法的正当性。（五）加强执法监督是防止知识产权行政执法权力滥用的最后保障受计划经济体制的影响，中国行政执法很普遍，也很随意，几乎不受约束，最近几年在城管执法中表现尤为突出。这已经成为了官与民之间的突出问题之一。实践中经常出现行政执法不当和执法错误的案例，知识产权行政执法也不例外。这极大地损害了行政执法机关的形象和公信力，加剧了相对人和社会公众之间的矛盾。知识产权对我国而言尚属新生权利、新生事物，加之知识产权权利天生的不确定性，其存在的正当性尚属人们怀疑之列。这样，一旦执法不当或者执法错误变成常态，将加剧人们对知识产权正当存在的怀疑，激起人们的敌视心理。这样的行政执法不仅会颠覆知识产权的正当性基础，也保护不了公共利益，维护不了公平的市场秩序，还会殃及创新型国家的建设。为了表明打击腐败的决心，习近平主席提出“要把权力关进笼子里”。这并不是要否定权力，而是主张对权力进行监督和约束。如果说行政法的任务是列举和描述授予政府官员和行政机构的自由裁量权，那是不正确的。行政法所主要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使这种自由裁量权所作的约束。瑐瑤知识产权行政执法权作为国家权力之一，理应受约束，接受国家、社会和个人的监督。本文认为，根据知识产权的特点，知识产权行政执法监督可以包含两方面的内容，一方面，防止执法主体滥用知识产权行政执法的行为。我国目前出现了一些这方面的案例。另一方面，要防止当事人通过行政执法来规避司法管辖或者通过行政救济来达到民事救济的目的。例如，我国对知识产权民事案件的管辖，一般规定在各省中级人民法院和一部分指定的基层法院。但对知识产权行政执法却没有这个限制，导致一些当事人利用这种规定滥用了行政执法制度。加强对知识产权行政执法的监督，不仅有利于防范知识产权执法不当或执法错误行为的发生，还有利于执法不当或执法错误行为的纠正，减少相对人因不满行政执法而启动司法程序的几率，维护知识产权行政执法的正当性，整体提高执法效率。监督知识产权行政执法的方式很多，媒体、权利人和社会公众等都是监督主体，执法机关还可以加强内部监督。但最为主要的监督方式是司法监督。“在监督行政活动的各种方式中，司法审查是最主要的监督方式，因为它是一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督。”瑐瑥
三、结论
知识产权行政执法在我国知识产权制度建立之初就有，曾经一度是保护知识产权的主要方式。但随着我国加入ＷＴＯ，行政执法的效率从终局降到非终局，要接受司法审查。发展到今天，由于人们对知识产权认识的进一步深入和市场经济的进一步发展，再盲目强调扩大知识产权行政执法权、加强知识产权行政执法，已经显得很不合时宜，不仅与知识产权的私权属性相悖，也与社会经济发展和法治国家建设的需要相矛盾。但这并不意味着知识产权行政执法已经步入末路。相反，知识产权行政执法仍然有其存在的正当基础。我们需要做的是，建立恰当的执法主体，定位合法的执法内容，把握好执法的度，坚持依法行政，加强监督。只有这样，中国知识产权行政执法才有出路，也只有这样，才是真正意义上保护知识产权，奠定知识产权的正当性。
作者：李芬莲 单位：中国知识产权研究会编辑部副编审