一、改革的路径选择
未来少年司法制度改革一个最大的问题是路径的选择问题，即选择自下而上的改革方式，还是选择自上而下的改革方式。
１．以往的改革：自下而上的发展
在我国以往的少年司法制度变革当中，基层法院无疑扮演了改革先行者的角色，无论是少年案件的审判组织上的变革还是少年司法具体制度上的创举，大多发轫于基层法院的努力。以审判组织的变革为例，专门审理少年刑事案件的少年合议庭和独立的少年庭都是由上海长宁区法院先后于１９８４年、１９８８年创立，随后推及全国，被称为长宁模式；而把涉及未成年人权益保护的民事、行政、经济案件均纳入受案范围的综合性少年法庭，则是由江苏省常州市天宁区人民法院于１９９１年创立，尔后风靡全国，被称为天宁模式。至于少年司法的具体制度，如少年刑事审判中的社会调查制度、圆桌审判制度、庭后回访制度、暂缓判决制度、社区服务令制度，更是相关地方法院在处理少年犯罪的实践中，参考理论上的相关见解创设的，特别是其中的暂缓判决、社区服务令，明显带有改革试水的性质。而最高法院对于基层法院在少年司法制度的探索上给予了积极的鼓励和支持，但不能否认的是其并没有一个完备的制度改革方案，并从上而下整齐划一地推进，其在长达二十多年的少年司法改革中大体上扮演了两个角色：成功经验的推广者和敏感变革的监督者。成功经验的推广者，比较容易理解，最高法院从１９８８年到２００６年召开了五次全国性的少年审判工作会议，致力于将上海、江苏等地较为成功的少年司法模式推广到全国各地，中国的少年司法机构之所以得到蓬勃发展，和最高法院的这种努力推介可谓息息相关。最高法院容易被人忽视的反而是其承担的对敏感变革的监控者角色，该角色在过去的改革中体现为两个方面：第一，对于少年法庭受案范围的规制。自江苏省常州市天宁区人民法院突破了少年法庭纯刑事性的特点，把涉及未成年人权益保护的民事、行政、经济案件均纳入了少年法庭的受案范围后，其他一些地方法院也纷纷效仿。到１９９４年底，全国已设立少年综合庭２４９个，这也引起了实务界和理论界的担忧，担心少年庭受案范围的扩大，会不会冲淡少年法庭的特色，造成法院内部审判秩序的混乱，这也在某种程度上引起了最高法院的警觉，２００１年４月最高人民法院发布了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，将少年法庭的范围严格限制为少年刑事案件①。第二，对于暂缓判决、社区服务令的叫停。暂缓判决、社区服务令对于教育、保护犯罪少年，使其免受刑罚的不良影响具有积极意义，也受到了社会普遍的理解和好评，但是这两种制度，无论是我国现行的刑法、刑事诉讼法都没有明文加以规定，也很难在现有的制度框架下合理地说明，被批评为有违法的嫌疑，因此，最高法院已经叫停了地方法院中暂缓判决、社区服务令的实践。因此，从以往改革的历程来看，中国少年司法制度变革走的是一条自下而上的改革模式，即地方法院，主要是基层法院结合本地的少年犯罪状况和社会经济发展现状，在制度上进行探索，被证明是成熟的，由最高法院推向全国，而备受争议或者被认为操之过急的，则由最高法院进行纠正。
2.最近的改革动向及未来的改革路径
自２００６年起少年司法制度自下而上的改革模式有了些许转变的迹象。最高法院２００６年７月在哈尔滨召开了“全国部分中级人民法院设立未成年人案件（综合）审判庭试点工作会议”，统一部署在１７个中级法院开展建立独立建制少年综合庭的试点工作，将涉及未成年人的刑事、民事以及行政案件均放到综合性的少年法庭中，尽管在内容上并不具有创新性，但在改革的方式上和以往相比，有了较大的突破，最高法院改变了以往的角色，统一部署在１７个中院设立独立建制的少年综合庭，并规定了这些法庭的受案范围，承担起了自上而下推动少年司法制度发展的角色。这种转变既让人看到了最高法院在少年司法制度改革中积极参与的姿态，但同时也为今后改革路径的选择制造了一个新的困惑，这是否显示了一种新的改革趋势，在今后的少年司法制度的变革中应当选择哪种模式：自上而下，还是自下而上。有学者认为我国当前的少年司法制度变革仍应当坚持自下而上的改革路径，理由是，二十余年来我国少年司法的进步均得益于“自下而上”这样一种创造力强、风险小、成本低的改革路径，在我国少年司法制度发育还很不成熟的情况下，特别是还缺乏独立的少年法的情况下，它仍应当成为我国少年司法制度进步的重要方式。我们认为这种见解是不能接受的，原因在于：第一，固然二十余年来我国少年司法的进步均得益于“自下而上”的改革模式，但是这种模式在过去取得了成功，并不代表在将来仍然会取得成功，一段成功的历史容易让人产生错觉，明智的研究者应当看到其中蕴含的风险；第二，过去二十多年中的相当一段时间内，中国的少年司法制度处于草创阶段，可以在不触动现有诉讼法和组织法的前提下进行制度的创新，如量刑前的社会调查制度、庭后回访制度、社区矫正制度，但是一旦走出这个阶段之后，现有制度框架给少年司法制度创新所留下的空间越来越小，这就意味着未来的制度创新有冲击法律底线、违反现有法律的嫌疑，如近几年轰动一时却被最高法院叫停的社区服务令、暂缓判决等。如果在今后的改革中，仍然坚持自下而上的改革路径，由地方法院，特别是基层法院来主导变革的过程，不可避免地会导致没有法律根据，甚至违反现有法律嫌疑的改革措施陆续出台。要清楚的是，少年司法制度的改革和经济领域中的改革不同，经济领域本身受制于政策的因素较多，而受制于法律的因素较少，遵循自下而上的模式，并不存在太大的障碍；而少年司法制度改革的推动者在当前主要是由法院来推动，这是一个今后相当一段时间内不可更改的前提。法院是一个法律适用机构，遵守、尊重法律是其无可动摇的铁则，如果推行的少年司法制度在合法性上存在争议，会直接影响到法院的公信力，与法院的公信力相比，通过自下而上的变革所取得的少年司法制度发展的利益恐怕并不足道。基于上述两点理由，我们认为，少年司法制度变革中自下而上的变革方式，在风险上显得越来越大，由最高法院主导整个变革的大局，在对相关的改革方案的合法性、合理性进行论证之后，可以在条件成熟的地区进行试点，而后再根据试点回馈的信息，对原有的方案进行优化，这种自上而下、上下结合的变革模式越来越显示出优越性，而且以往二十多年的少年司法制度的改革经验，也为最高法院相关改革方案的设计提供足够的经验借鉴，也让这种变革模式的转变具备了可行性，因此，自上而下、上下结合的变革模式，应当成为今后中国少年司法制度改革的主要路径。
二、改革中的社会保护问题
少年司法制度改革中一个关键却容易被忽视的问题是，在构建一个以少年保护为宗旨的少年司法制度时如何兼顾对社会的保护。我们必须清楚的是，少年保护和社会保护是少年司法制度中两个不同的维度。尽管通过改善、教育犯罪的少年并使其顺利回归社会，从根本上有利于维护社会的保护，但这只是从终极意义的层面而言的，而在一种形而下的制度设计层面，少年保护和社会保护之间存在很强的张力，如果着眼于社会的保护，则会重点关注少年对自己的行为所负的责任，强调从社会防卫的角度实施对少年的矫正、改善，以这种理念为基础的少年司法制度，多带有一种严罚主义的倾向，少年的保护只能在行为责任已经确定的框架下实施，少年教育、改善的空间无疑会被大大压缩；而如果着眼于少年的保护，则会重点关注少年通过自己的行为所反映出的自身的问题，并追问什么举措是对少年未来的福祉是必要的，即使这种举措对于当前的社会防卫有消极的影响，以这种理念为基础的少年司法制度，要求对少年犯罪问题在福利主义的角度下采取一种怀柔的态度，即对犯罪的少年采取缓和性的教育或者其他再社会化的措施，即使在万不得已的情况下科处刑罚，也会优先选择剥夺较轻的社会化的刑罚方式，应当承认，完全以少年保护为基础理念的少年司法制度是以部分牺牲社会安全，特别是成人世界的安全为代价的。
１．忽略社会保护对改革的负面效应
中国当前关于少年司法制度的研究，要么没有看到少年保护和社会保护之间的张力，要么对二者之间的张力不以为然，不加思考地将少年保护作为建构少年司法制度的基础理念，把改革的焦点放在如何建立一种少年司法制度以最大限度地保护少年的福祉，而忽视了在制度改革中如何均衡性地考虑对社会的保护①，如果以这种思路引领少年司法制度的改革，将会给中国未来的少年司法制度改革投下不祥的阴影，使构建以少年保护为目的的制度改革最终走向自己的反面———一个极具惩罚性色彩的少年司法制度。因为正如上文所述，以少年保护为基础的现代少年司法制度是以部分牺牲社会的安全为代价的，其存在和发展要依赖于成人世界的宽容和耐心，即对少年犯罪的宽容和对少年更生改善的耐心。而这种宽容和耐心并不是一个恒定的常数，在已进入被称为风险社会的现代社会尤其如此，在风险社会里，现代科技既给人类带来了生活上的便利和物质上的舒适，也给人带来了巨大的风险，民众的安全感是极为脆弱的，而这种脆弱的安全感容易催生对政府管制的需求，特别是刑法介入的需求，容易造成刑法干预范围不断扩大、干预程度不断加深的趋势。如在当前德国、日本等大陆法系国家，进入了被称为风险社会的后工业化社会阶段，因为民众安全感的缺乏，对政府的公共管制的渴求高涨，导致在醉酒驾车犯罪（日本）、伤害罪、对儿童的性犯罪（德国）等部分侵害人身犯罪的法定刑的加重，也导致了危害社会法益的行为被不断犯罪化的趋势。而在这种心理背景下，如果像我国学者所倡导的建立一种完全以少年保护为基础理念的少年司法制度，一旦发生恶性的少年犯罪案件，该案件经过媒体的不断放大和推波助澜，会让民众的不安全感推向极致，使民众觉得（往往是错觉）社会安全受到了无法无天少年的侵害，并将矛头指向处理少年犯罪的司法制度，指责这种少年司法制度太过仁慈或软弱，最终导致以保护少年为基础理念的少年司法制度转向为以社会保护为基础理念的少年司法制度。而这绝非危言耸听，如１９７８年在美国纽约州一个少年谋杀了两个地铁乘客，该案引起了媒体广泛的关注，也引发了人们对少年法院的谴责，因为该少年在少年矫正机构中度过了很长一段时间；纽约市立法机关对此迅速做出回应，于１９７８年通过了新的犯罪少年法，该法将犯有谋杀行为的年满１３周岁的少年和犯有其他暴力行为的少年一律在成人法院进行审判。而少年司法制度从少年保护转型为加重对少年犯罪的惩罚以防卫社会，并非个案性的，而是遍及美国、日本、加拿大、丹麦等国家，理由就在于这些国家在构建少年司法制度时，过分考虑未成年人的福祉，对社会安全，特别是对成人世界的安全考虑不足，一旦成人世界感觉到自己的安全受到太大的威胁，确保少年司法制度存在空间的来自成人世界的宽容和耐心就会丧失殆尽，进而导致以保护少年为核心理念的少年司法制度就会大幅度地倒退，并最终殃及对少年的保护和对少年提供的再社会化努力。要知道，这些发达国家的民众是受过较长时间儿童权利观念洗礼的，但在感觉自身安全受到威胁时，仍然对以少年保护为基础理念的少年司法制度做出极为过激的反应，因此，没有理由认为中国的民众对少年的违法、犯罪问题更有耐心和更为宽容。如果在少年司法制度的设计上，仅考虑到保护少年的侧面，将来一旦发生恶性的少年犯罪案件或者在某一时段出现少年犯罪激增的态势，并危及成人世界的安全感时，将会使整个少年司法制度背负不能承受的重责，进而使少年司法制度转向更具有惩罚性的方向，导致以保护少年利益为宗旨的少年司法制度变革的努力化为乌有。
２．改革兼顾社会保护的方案设想
基于上述分析，在中国未来少年司法制度的改革过程中，必须预见到少年犯罪人的保护和民众的安全感之间可能存在的此消彼长的关系，在制度构建时要考虑到少年保护和社会保护之间的均衡，不仅要围绕少年的保护设计相关的方案，而且要为少年暴力犯、少年惯犯等严重少年犯罪者的严厉惩治保留一个制度空间，以满足民众在现代社会中对安全的渴求。通过这种思路，为以保护少年为主导原则的少年司法制度设立了一个减压阀的机制，一旦遇到不测的严重少年犯罪案件发生时或者某个时段少年犯罪率居高不下时，该机制的激活，可以让公众明白少年司法制度并没有忽略对社会安全的保护，整个制度对安全的保护还是可以信赖的，从而使民众对犯罪的恐惧得到有效的疏导，而不会误判形势而做出过度的反应。一个由此而带来的结果是，大部分的少年犯罪案件仍然可以通过改善性的司法制度加以处理，不会受到少年犯罪状况和民众心理起伏的影响。这种思路远远好过建立一元性的以改善少年犯罪人为基础理念的司法制度，这种制度由于欠缺一个有效的减压阀，一旦遇到少年犯罪的高涨或严重的、危及成人世界安全感的少年犯罪案件发生，就会在民众眼中显得太过仁慈，民众内心对少年犯罪的恐惧就会掀起对少年司法制度的批评声浪，很有可能在整体上扭转少年司法的发展方向，并导致普通的少年犯罪案件也会以严罚主义的态度对待，从而偏离了少年司法制度改革的初衷。故而，中国未来的少年司法制度变革，应以二元化的基础理念为指导，对于一般的少年犯罪者，应以少年保护作为少年司法制度的基础理念，将这类不严重的少年犯罪者视为社会问题的受害者，对其实施保护和再社会化的努力，整个司法制度的运作也体现为对少年犯罪人的关爱和帮助，与此相对，对严重的暴力少年犯、少年惯犯等危及社会安全感的犯罪者，应以社会安全的保护作为少年司法制度的基础理念，在制度的设计上向成人刑事司法制度靠拢，更加注重对少年犯罪人的惩治，以更好地防卫社会。
三、改革中法官的自由裁量权问题
在未来的少年司法制度改革中所不得不面对的问题是，法官的自由裁量权在少年司法体系中被大大扩张，这和中国当前正在进行的量刑规范化之间有可能存在冲突，这两者之间如何协调。
１．改革中少年保护和量刑规范化之冲突
在少年司法体系中法官享有较大的自由裁量权，这一点不仅由少年司法制度本身的性质所决定，也可以从少年司法制度的发展史得到证实。少年司法制度之所以从成人刑事司法系统独立出来，就是为了使少年犯罪人免于遭受过分严厉、过分僵化的对待，并能为其提供一种教育性、改善性的措施，从而达到寓教于惩、回归社会的目的，因此，其改革的方向只能是建立这样一种程序：更加关注少年犯罪的原因，而非少年犯罪本身；更加注重人身的危险性，而非行为的危害性，并根据其人身危险性的有无及大小提供矫正性的教育举措。这就要求少年司法程序的参与者能个别化地评估行为人的危险性，并根据该危险性提供具体的矫治措施，不难想象，在这种处遇个别化原则的支配下，少年法院的法官必须拥有、也应当拥有较大的自由裁量权。而少年司法制度诞生和发展的历史，也见证了少年法院法官自由裁量权的扩大，如１９００年荷兰司法部长ＣｏｒｔｖａｎｄｅｒＬｉｎｄｅｎ在下议院提议通过少年刑法修正案时，主张给予法官完全的选择权，对此他解释道：“如果法官自由的施加强制性训练，年龄的限制是不必要的。这样的结果是什么呢？在一定年龄下的孩子不会受到处罚……我认为那是一个错误的原则，也许有人会问：你能就将少年都送入刑事法院给出正当理由吗？我会对此回应道：这是我们渴望看到的，因为他们不是被惩罚而是被强制性的训练。”而在美国，早期的少年司法制度中，少年法院的法官在对少年的犯罪行为和个人背景进行综合考虑的基础上，既可以将其管辖权放弃，移送成人法院处理，也可以在少年司法体系内予以解决。在少年司法体系内解决的，可根据具体情况做出缓刑、社区服务、赔偿以及关押在少年训练学校直到成年。而中国当前进行的量刑规范化改革，一个重要的目标就是限制法官在刑罚裁量时的自由裁量权，以确保罪刑均衡，实现量刑的公正和公平。在这个目标下，一个犯罪的法定刑会被精细切分为轻重不同的幅度，而该犯罪被划分为法益侵害大小不同的规范类型，并使法定刑的幅度和法益侵害的大小一一对应起来。如果在少年犯罪案件中，彻底贯彻量刑规范化的改革，不能否认会促进量刑的公正、公平，但也会带来刑罚裁量的僵化或者说僵硬，会给少年司法制度本身带来一种异质的、无法克服的因素，即法官在对少年犯罪案件的刑罚进行裁量时，只要认真考虑案件中的犯罪事实和情节，并对照规范文件上的量刑标准，就可以直接得出量刑结论，即使这样的量刑对少年太重或者不适合少年未来的发展，法官也不能修改或者不能很容易地修改。这种刑罚裁量的僵硬和少年司法制度的功能有龃龉之处，因为少年司法制度本身承载着少年保护和社会保护的双重功能。如果说推行量刑规范化在少年犯罪的刑罚裁量中追求罪刑均衡还有利于实现少年司法制度的社会保护功能的话，那么，量刑规范化所产生的刑罚裁量的僵硬，则不利于少年司法制度的保护少年功能的发挥，因为对犯罪少年进行教育和改善，需要根据少年自身的人格、心理特点，并参照其所在的社会背景实施。而这无疑要求法官有足够的裁量权，能够针对性地施加处遇性的举措，也要求在少年刑罚的裁量中能够注入一种柔性的精神。而量刑规范化实践对法官权力的限制，在某种程度上压缩了对少年进行矫正、改善的空间。
２．对少年保护和量刑规范化之间冲突的解决方案
对于少年司法制度改革和量刑规范化实践之间的冲突，我国当前的理论界、实务界并没有注意到，更谈不上提出如何协调的问题。我们认为，少年司法制度承载着双重保护的功能，即面对社会保护少年，面对少年保护社会，而双重保护功能在不同类型的少年犯罪案件中应当有不同的侧重，在少年初犯、少年实施的轻微犯罪案件中，由于社会保护的要求相对较为缓和，更应该发挥司法制度的保护少年的功能，注意根据少年本身的人格特点、其所处的环境特征，采取相应的更生改善举措，为了确保法官能够采取这些量身打造的举措，就应当赋予少年司法制度中的法官以足够的自由裁量权，如果在这类案件中，推行量刑规范化的实践，将会极大地限制法官选择的自由度，并削弱少年司法制度对少年保护的功能，因此，在这类案件中推行量刑规范化的实践应当缓行。相反，对于少年累犯、少年实施的严重犯罪案件，这些案件中凸现出少年对社会的严重危险性，社会保护的要求较为强烈，少年司法制度保护社会的功能应当被放在更为突出的位置，这时更应当从罪刑均衡的角度考虑对少年的惩罚，而少年的保护则是在罪刑均衡的限度内得到贯彻，在这种情形下，可以从确保对少年惩罚的公正、公平的角度考虑，积极推动量刑规范化的实践，合理规范法官在量刑过程中的自由裁量权。因此，通过上述对少年犯罪案件的二元划分，在侧重于少年保护的案件中，少年司法制度改革的方向是向法官“放权”，以便于其采取个别化的矫正措施，从而促进少年顺利回归社会，此类案件中，量刑规范化的实践应当加以限制；而在侧重于社会保护的案件中，少年司法制度改革的方向是规范法官量刑时的自由裁量权，以防止刑罚的畸轻畸重，从而保障刑罚罪刑均衡原则的落实，此类案件中，量刑规范化的实践应当以积极的态度加以推动。我们认为，这种二元格局的划分思路，既能有效地达到少年司法制度的功能，也能有效地祛除少年司法制度和量刑规范化实践之间的龃龉。
四、结语
中国的少年司法制度变革已经到了一个关键性的十字路口，改革的路径问题、社会保护的问题以及法官的自由裁量权问题，都是在未来改革中应当注意的问题，这些问题能否妥善地解决，在某种程度上攸关中国少年司法制度改革的成败，而这些问题又和中国其他司法领域的改革盘根交错，需要改革者以更宽广的视野、更高深的智慧妥善应对，统筹推进。
作者：王海涛单位：北京航空航天大学法学院