探索拆迁公权力与私权利

近年来，随着媒体对因暴力拆迁而引发的群体事件的报道的不断增多，由此所带来社会思考也不断深入。从法律上来看，旧的《城市房屋拆迁管理条例》因其内容的缺陷使现实中的强制拆迁和暴力拆迁“有法有据”，也使执法部门可以轻松避开《宪法》和《物权法》，导致各地发生的恶性拆迁事件屡见不鲜。2011年1月19日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，审议并原则上通过《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》。条例草案对被征收人的补偿等五方面进行规定，并对违反本条例的行为设定了严格的法律责任。但通过法理分析、行政法原理的理解及该条例与前两次征询意见稿的内容变化上看，更为根本的是政府公权力的行驶与拆迁当事人私权利保障之博弈。

一、新拆迁条例的诞生与变化

（一）新拆迁条例诞生的曲折历程

90年代初期，在我国市场经济刚开始不久，国务院出台了《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称旧拆迁条例），由于国有单位多是城市建设的主体，所以以政府为主导的拆迁行为，较少涉及私人利益和公共利益的区别。

2001年6月，国务院根据社会发展的需要，对拆迁条例进行了修改，但是仍未区分拆迁的目的是为了私人利益还是公共利益，而且运作模式没有变化，仍然是建设单位向政府申请批准许可，批准后实行拆迁，发生纠纷时由政府裁决，被拆迁人拒绝拆迁的则强制拆迁。

2004年3月，《宪法》增加了“征用补偿”的规定，2007年《物权法》也相应规定了“拆迁补偿”。

2010年1月29日，国务院法制办制定了《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》，向社会公开征求意见。同年12月15日，国务院法制办公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》，再度就“新拆迁条例”立法征求公众意见。

2011年1月19日，温家宝总理主持召开国务院常务会议，通过并公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》（以下简称新拆迁条例）。

（二）新拆迁条例的新旧变化

经过对比新旧拆迁条例，可以发现较之于旧拆迁条例，新拆迁条例有了以下变化：

1．公共利益得到清晰界定。与旧拆迁条例不同，新拆迁条例规定的必须为了公共利益的需要才可以进行土地的征收，并对公共利益进行了明确的界定：国防和外交的需要；由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。这也是第一次对“公共利益”做出明确界定。

2．新拆迁条例取消了“行政强拆”，明确了行为主体必须是政府。同时也规定了“司法强拆”，即被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

3．新拆迁条例规定补偿标准市场化。新条例明确了公平补偿原则，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。同时，被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。

4．最后，不得不提的是，与2010年1月公布了的第一次征询意见稿相比，新拆迁条例删除了“因危旧房改造的需要征收房屋的需有90%以上被征收人同意，因危旧房改造的征收补偿方案，应当征得2/3以上被征收人同意”等几条规定。

二、公权力和私权利之法理浅析

（一）概念

“权利与权力，乃构架人类社会制度之脊梁”。关于权力与权利的概念，法理学上颇有争论。笔者认为，公权力是国家拥有的，针对公民生活、生产、分配而进行调整、控制、制约，并有国家强制力为后盾保证实施的力量或权力。而私权利，则是由自然人、法人、其他社会组织依法享有的，要求他人为一定行为或不为一定行为，以保证自己的合法利益得以实现的能力和资格。

（二）关系对立统一

关于公权力和私权利的关系问题上，公权力和私权利之间是一种对立统一的辩证关系。

1．公权力与私权利的统一。公权力与私权利是统一的，公权力来自于私权利，没有私权利，就没有公权力。根据自然法的思想和卢梭的社会契约论，公民的权利是上天赋予的，是自然享有的。公民为了保护自己的权利不受侵犯，遂交出一部分个人权利，即私权利，来组成社会和国家，保障自己的权利不受他人侵犯，这就形成了公权力。同时，每个人希望交出的权利都尽可能少，那么就要对公权力进行限制和约束。不论是何种形式的民主政治国家，都是通过民主的方式把权力授予政府和国家。由于公权力有规模效应，是一种公共力量，有国家强制力帮助其实施，这样，公权力就是保证私权利实现的最有效的手段。

2．公权力与私权利的对立。虽然公权力和私权利彼此相互依存，但是二者之间依然存在冲突和矛盾。公权力具有一种自我扩张的内在力量，使掌握它的人倾向于进一步扩张权力，并通过他的运用来追求权力的最大化。在现实生活中，公权力和私权利的冲突也不少见，有时公权力的行使还要以损害私权利为条件，如国家为了公共利益的需要而征用公民使用的土地。

通过以上的论述，笔者认为，公权力和私权利不是完全统一的，也并非完全对立的，而是对立统一的。公权力和私权利之间可以说是一个此消彼长的关系，一旦失去对公权力的限制，就容易滋生腐败，使得公权力扩张，导致个人的私权利受到侵害。但是两者之间不是完全的此消彼长的关系，也是可以同时发展的。而且，国家权力的扩张并不是总会导致私权利的萎缩，这就需要公民个人提高维权意识，国家推进法治建设，并且要在两者之间找到一个恰当的动态平衡点。

三、从内容变化之中探究公权力与私权利之博弈

（一）以公共利益作为主观前提，规范了行政公权力的实施动机

1．从前文对将公共利益写入新拆迁条例而体现的内容变化来看，这无疑是在政府作为房屋拆迁的执行主体而实施拆迁行为时所加入的主观因素的限制，即政府必须为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，才能作出征收决定。

2．从新拆迁条例对公共利益内容的说明来看，该条例第八条采用了立法列举的方式来界定公共利益。此种界定方法，同时也规范了地方政府在拆迁问题上的权力空间，既不能使政府什么都不能拆，也不能什么都可以拆。

（二）赔偿标准市场化，有利于保障被拆迁人的合法利益

1．根据新拆迁条例第十九条规定，对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房屋征收评估办法评估确定。此外政府还必须先补偿后拆迁，并且被拆迁人可以选择货币补偿或者房屋产权调换，这都在很大程度上保障被拆迁人的合法利益不受损害。

2．仍需注意的是，虽然房地产价格评估机构由被征收人选定，但就我国目前市场评估机构体系看，其独立性较差，暗箱操作十分严重，不论是开发商勾结评估机构，还是被征收人集体勾结评估机构，都将造成对方利益的重大损失。此外，评估的具体办法由政府制定，从而对被拆迁人的自我救济起到一定限制作用。

（三）司法强制代替行政强制，规范了行政公权力的实施方式

1．根据新拆迁条例第二十八条，征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。即在被拆迁人拒绝搬迁时，政府不能自己采取强制方式，须通过司法途径执行。新拆迁条例的该条规定，是将征收过程程序化，防止一些政府人员滥用公权力谋取私利，体现了依法治国的理念，是一种立法的进步，有望对地方政府征收国有土地形成一定的法律约束力。

2．但这种将法官推到第一线的做法，必须建立在法院独立裁决、政府执行、法院监督的基础上，否则这种"进步"将以牺牲司法的公正、权威和最终摧毁人们对司法和法治的信仰为代价，使其成为一种“文字游戏”而不能更好维护被拆迁人的合法利益。

（四）“危旧房改造”条款的变化方便了公权力行驶

1．根据第一次征询意见稿的规定，因危旧房改造的需要而征收房屋，征收决定和补偿方案的通过都需被征收人的同意，且有较高的人数限制。但新拆迁条例中删除了该规定，代之以应纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过。

2．从当前我国人大会议对方案、计划的审议制度来看，几乎没有议案是不通过。且人大代表与被拆迁人没有厉害关系，很难站在被拆迁人的立场上考虑实际利益，更多的是思考宏观的、长远的收益。因此，被拆迁人利益保障也丧失了意思自治的救济途径。

四、新拆迁条例的推行应构建公权力与私权利的平衡

改革开放30多年后，中国社会进入了利益博弈时代。政府治理的一个重要内容，是调整各种利益关系，维护最广大人民的根本利益。利益博弈须有规则，法律则是重要手段。对房屋征收与补偿而言，如果权力没有制衡，权利没有救济，行政强拆的推土机便难以刹车熄火，“以闹取利”的钉子户也会日益增多。

从这个角度看，新拆迁条例无论是将公共利益清晰界定、补偿标准的市场化，还是征收过程的程序化，都是在建立一种公平的利益博弈机制，通过对公共利益的界定、合法权益补偿的平衡、程序正义的维护，为合法行政权力的实施提供制度支撑，为正当民众权益的保护打造法律之盾。

法律的生命力在于实施。新拆迁条例的颁布，为房屋征收补偿过程中公平正义的实现打下了坚实基础。而该条例的落实，还有待于我们克服土地财政的诱惑，尊重司法的独立性，同时还需不断加强权利本位的构建，提高广大民众的私权保护意识，并始终坚持和完善新条例对被征收人的补偿制度，使制度的进步真正惠及民众、推动和谐发展。

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