摘要:从被害人角度出发，分析现有刑事谅解、刑事自诉和刑事附带民事诉讼制度的缺陷，其根源在于对被告人惩罚的价值追求和被害人诉讼地位的缺失。基于被害人本能需求、被告人利益契合以及两者之间关联关系等因素，知识产权刑事和解制度可以为被害人提供有效救济。知识产权刑事和解制度应根据被害人种类划定适用范围，并赋予被害人和解启动权和赔偿决定权，进而区别对待被害人反悔。
关键词:知识产权;刑事和解;被害人救济
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:(2015)06－0170－05 DOI:10.13900/j.cnki.jbc.2015.06.039
新刑事诉讼法规定了当事人和解公诉案件诉讼程序，即刑事和解程序。虽然这种规定符合新制度逐步推进的进程性要求，但案件适用范围过窄，无法有效发挥制度效能。特别是在知识产权刑事审判中，有鉴于被害人权益救济的迫切需要，应当推进和解制度引入知识产权刑事审判的理论创新。为此，也有不少学者进行相关研究［1－3］，但多数学者主要对知识产权刑事和解制度具体程序进行研究和讨论［4－6］，鲜有学者从知识产权刑事被害人的角度进行立论并展开研究［7］。籍由于此，本文以被害人为视角，首先对现有知识产权刑事被害人救济模式进行综合分析，并探究知识产权刑事被害人救济路径不畅的根源所在，之后对知识产权刑事和解可以为被害人提供救济进行理论证成，并在此基础上提出知识产权刑事和解制度的具体构建方案。
1现有知识产权刑事被害人救济路径方面存在的困境
随着被害人理论的兴起，救济被害人逐渐成为刑事审判的重要内容，知识产权刑事审判当然需要对被害人进行救济。虽现有刑事谅解、刑事自诉和刑事附带民事诉讼等方式可以为被害人提供补救，但这些模式都已偏离了被害人救济的宗旨。知识产权刑事谅解发生异化。知识产权刑事被害人通过谅解方式换取被告人赔偿，则被告人获得从轻处罚的机会。这种方式在司法实践中最为常见，最高人民法院对此予以了认可①。整体言之，刑事谅解具有救济被害人的初衷。但现实操作却偏离这种追求，退化成被告人获取从轻处罚的“法宝”。一是在刑事谅解过程中，被害人没有启动谅解程序的权利。被害人在刑事诉讼中未得到应有重视，其诉讼地位并未明确;二是被害人获悉信息相对闭塞;三是被害人对获取赔偿的数额没有自主决定权。尽管被告人会考虑自身利益进而在谅解中作出让步，但是其会在刑期长短与赔偿多少之间进行利益博弈。尤其是在轻微知识产权刑事案件中，被告人会最大限度压低赔偿数额。可见，被害人在刑事谅解中权利本身存在众多不足或瑕疵，无法得到充分救济。知识产权刑事自诉存在困境。最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》中规定了知识产权刑事被害人的自诉制度。由于被害人不需要支付任何诉讼费用，理论上该项制度应当是被害人进行有效救济的理想途径［8］。但该制度也存在缺陷:一是自诉程序要求被害人有证据证明犯罪行为，这是自诉程序启动的前提。“由于侵犯知识产权犯罪的被告人通常更具有智慧以及反侦查能力”［9］，导致知识产权犯罪具有高度的技术性和很强的隐蔽性，仅依靠被害人自身力量无法获取相关罪证。“知识产权被侵犯后，被侵权人很难收集到充分有力的证据。”［10］二是由于知识产权犯罪行为的发生地、结果地、运输地等较为分散，特别是涉及网络知识产权犯罪，无形中增加了办案成本，而且审判机关缺少有关侦查手段或权限，导致其在知识产权刑事自诉方面存在种种顾虑［8］。从这两个方面讲，知识产权刑事自诉制度的功能仍显不足。知识产权刑事附带民事诉讼功能欠缺。刑事附带民事诉讼通常采取先刑后民的操作模式，而这种模式在很多时候阻断了民事权利司法救济的正当渠道，对被害人救济极为不利。众所周知，知识产权刑事诉讼经历的时间相对较长，此时被害人就面临因刑事诉讼而导致诉前财产保全失效的风险［11］。此外，刑事附带民事诉讼普遍采取实际赔偿原则，即在考虑赔偿被害人损失时，更多关注被告人的赔偿能力。在被告人存在较少赔偿能力或者无力赔偿的情况下，则对被害人进行少量赔偿或者不赔偿［12］。更为重要的是，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将这类案件的范围限定在“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”，显然知识产权刑事案件不在此范围之内。
2知识产权刑事被害人救济困境的原因
2．1知识产权刑事案件以对被告人惩罚为目标
由于长期受重视惩罚结果观念的影响，知识产权刑事审判过多关注对被告人的惩罚，而忽视对被害人的救济。这种倚重于惩罚效果的表现主要有:知识产权犯罪是一种严重的刑事犯罪。我国刑法分则按照犯罪的社会危害性依次布局，越是在刑法分则较前的位置，则刑法对其规定相对较重的刑罚。对于知识产权犯罪，刑法将其规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，甚至将该类犯罪放在侵犯公民人身权利、民主权利之前。这种章节安排充分体现了刑法对知识产权犯罪严重危害性的认识和进行严厉打击的决心。此外，知识产权刑事审判在实践中也关注对被告人的惩罚。以假冒注册商标罪为例②，分析样本可知，知识产权刑事审判主要追求对被告人的惩罚。再者，从法院考核指标上看，知识产权刑事审判也以惩罚被告人为中心任务。根据人民法院绩效考核办法，其中关于刑事审判方面考核指标多达十余种。虽指标中也有案件和解率，但总体来说，这一指标在整个指标体系中所占比例仅为5%，所起到的引领刑事审判功能显然微不足道。“由于有些指标规定缺乏科学合理性，导致办案机关对逮捕率、起诉率及定罪率的盲目追求，而无视办案的法律效果和社会效果的统一，进而也使一些可以通过和解取得良好效果的案件不能适用和解。”［13］需要注意的是，被害人获得赔偿并未纳入指标范围。
2．2知识产权刑事被害人诉讼地位存在缺失
传统刑事程序强调基于法治国家原则下对被告人权利的保障，而被害人的地位受到漠视，其应有的权利得不到重视，只被视为证人加以利用，成为刑事法体系内被遗忘的人［14］。刑事诉讼法并未注重在制度设计中赋予被害人应有的诉讼权利，进而与被告人诉讼权利之间形成一种对抗状态。据不完全统计，仅从法律条文的数量上看，刑事诉讼法中有关被害人条款仅有20多条，而涉及犯罪嫌疑人或者被告人条款则多达130多条。相比而言，有关被告人的内容则从立案侦查到刑罚执行完毕，从辩护权到上诉权，无不彰显刑事诉讼制度对被告人的重视。总之，“在公诉案件中，被害人的当事人地位受到一定限制，不享有与被告人完全对等的诉讼权利，在诉讼中处于从属性地位。”［15］另一个表现是，在司法实践中法官对被害人的忽视。知识产权刑事审判中，法官把更多精力放在如何将被告人定罪入刑，这是判断法官是否办错案的直接标准。当然，即使法官“良心”发现而保障被害人获得经济赔偿，这也是考虑对被告人进行较轻处罚或者适用缓刑的一种策略。
3知识产权刑事和解制度的理论证成
作为恢复性司法的重要手段，刑事和解在化解社会矛盾方面具有独特优势。在知识产权刑事审判中，刑事和解对被害人具有本能指引，对被告人具有利益契合，这为和解制度的引入提供了内在的合理性说明。
3．1刑事和解对知识产权刑事被害人的本能指引
知识产权本质上是一种民事权利，表现为权利人对知识成果的所有。此时，权利人对知识产权的所有不是物质形式的控制，而是法律拟制的排他。从另一个方面说，知识产权犯罪行为并未直接对知识产权造成损害。从本质上看，知识产权犯罪是对权利人在知识产权排他性制度方面所做的破坏。当然，这种破坏导致权利人在经济利益方面的损失，有时会比直接剥夺知识产权造成的损害更为严重。因此，被害人最根本的需求是损害能够得到及时、全面的赔偿，而不再过多关注被告人受到刑罚的情况。获得被告人的赔偿成为被害人最为实际的愿望，这为知识产权刑事和解制度提供了坚实的实际基础。依据对犯罪的分类，知识产权犯罪属于典型的法定犯。与自然犯不同，知识产权刑事被害人与被告人之间的矛盾冲突纯粹在于经济利益层面，基本不涉及被害人的伦理情感。也即知识产权刑事被害人在遭受犯罪侵害后所受到的切实损害，是其知识产权在财产权利方面的损失，很少跨越到人身权利这一范畴。
3．2刑事和解对知识产权刑事被告人的利益契合
刑事和解的重要结果是被告人获得从轻或者免除处罚，“对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种案件处理方式。”［16］由此可见，和解制度对被告人具有利益契合。首先，刑事和解的结果更为多样、轻便。关于和解结果，新刑事诉讼法规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。因此，被告人为了实现不受处罚或者更轻的刑事处罚，会不断增强赔偿被害人的意愿。其次，刑事和解适用于刑事诉讼各个阶段。相较于刑事谅解、刑事自诉和刑事附带民事诉讼而言，和解程序更具有灵活性，适用情况更为宽松。案件处在侦查阶段时，被告人与被害人可以达成和解协议，此时侦查机关可以提出相应的从宽建议。更为重要的是，被害人已经在刑事诉讼伊始加入其中，主张诉讼利益。在起诉阶段，和解制度也可以通过相对不起诉制度和暂缓起诉制度得到贯彻和落实。
3．3知识产权刑事被害人与被告人之间存在关联
犯罪人与被害人无疑是犯罪中的两个主体要素，两者之间构成一对矛盾体。要正确把握两者关系，就应当对两者关系予以足够的重视［17］。首先，区别于普通刑事案件中两者的随机关系，知识产权刑事被害人与被告人之间关系则显得微妙。首先，根据有关调查研究，知识产权刑事被害人与被告人之间存在地理区域联系，主要表现为两者在地域上呈现接近的联接。“在样本中两者在同一个市内的高达35.8%，而处于同一个县的比例达22%。”［17］例如，被告人孙某某假冒专利罪刑事案件，被告人孙某某与被害人周某某之前存在商业合作关系，被害人周某某将其专利权授予合作体进行使用。在合作体解散后，被告人孙某某仍然继续使用专利，并大肆销售专利产品。本案中，被告人与被害人即为合作关系，是人格利益的牵连反映。其次，两者之间存在人格上的牵连。“在这137例犯罪人中，与被害人属于同一行业占比例最大，而两者属于同行关系、雇佣关系、相关关系的总共占到整个的三分之二以上”［18］，“而属于陌生人或单位的比例仅为29.7%。”［17］综上，地理位置的临近关系可以为司法机关及时掌握和联系被害人提供空间便利;人格利益的牵连关系可以为司法机关促成刑事和解提供有效帮助。“通过刑事和解处理熟人或关系单位之间的侵犯知识产权犯罪有助于恢复两者之间的关系，甚至能够化敌为友，共同推进知识产权研发与应用。”［2］
4知识产权刑事和解制度的具体路径
诚如上文所述，知识产权刑事和解制度在保障被害人权益方面具有无可比拟的天然优势。至于知识产权刑事和解制度的如何构建，本文以被害人为视角，从适用范围如何框定、赋予被害人何种权利以及被害人反悔问题三个层次提出具体路径设想。
4．1适用范围应当根据被害人的种类进行划定
关于和解的范围问题，有学者提出刑事和解只能适用于轻罪［19］，另有学者认为刑事和解可以适用于重罪，学者的争论基本都是围绕罪行的轻重。而在知识产权刑事审判引入和解制度时，对于和解适用的案件范围，应当以被害人为中心，而不应仅根据刑罚计量。这也是在侵犯知识产权犯罪刑事控制中贯彻宽严相济的刑事政策的体现［20］。首先有必要对知识产权刑事被害人进行分类。根据知识产权犯罪行为的影响范围，可以对被害人提出两类划分，一类是直接被犯罪行为侵害的知识产权权利人，可称为原始被害人，例如假冒注册商标罪中被假冒的商标权利人;另一类是被犯罪行为后果波及的一般公众，可称为延伸被害人，例如购买假冒注册商标的商品的消费者。在仅存在第一类被害人情形下，所有知识产权刑事案件原则上都可以和解，因为知识产权犯罪行为仅对权利人法益造成侵害。被害人自愿与被告人达成和解，法律无需过多干涉。此时需注意一点，因为侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪之间存在一定的牵连关系，因此，一旦依据生产、销售伪劣商品罪追究被告人的刑事责任，即使被害人自愿和解，也不应当予以认可。当存在第二类被害人情形时，则需要根据知识产权犯罪的两个刑罚档次进行区别对待。刑法对知识产权犯罪规定两个刑罚层次，这主要依据知识产权犯罪行为所引起的社会危害性。按常理，在三年以下刑罚幅度内，延伸被害人的范围以及其受到犯罪行为的影响相对较小，受损害的社会关系较为容易恢复;而三年以上刑罚幅度内，延伸被害人的数量和损害结果无法估量，受损的社会关系恢复的可能性比较低。因此，在三年以下幅度内，被害人可以与被告人进行和解;而在三年以上幅度内，被害人与被告人不能和解。
4．2应当赋予被害人程序启动权和赔偿决定权
虽然有学者认为“刑事和解结果与被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益关系，作为刑事和解的双方当事人，提案权是其当然的权利”［21］。但是，和解程序仅能由受害人发起［3］，这种和解请求权是被害人专有的权利。和解程序的启动是被害人权利选择的结果，而非国家强制推动的结果。赋予被害人和解启动权利，可以防止被告人，甚至是司法机关的过分干预，也可为被害人免除自身因素之外不法因素的干扰。“以被害人利益为中心，尊重被害人的意愿，由被害人自己来决定是否愿意以及以何种方式与被告人达成和解，而国家则在合法空间内对这种和解意愿给予充分的重视。”［22］知识产权刑事被害人主要是经济方面的损失。如何判断经济损失便成为重点问题，也是双方关注的要点。不少学者提出应赋予被害人与被告人自主沟通、商谈的渠道［23］，并进而认为和解是当事人对自己权利的一种处分。尽管和解是被害人与被告人进行交流和商讨的结果，但相对于被告人的恶性而言，被害人处于弱势地位，此时司法机关考虑案件考核等因素，会不自觉地对被害人进行和解上的限制，主要是对和解协议的框定。因此，有必要让被害人在和解数额上享有充分的主动权利，甚至是赔偿数额的决定权，这样才能从根本上保证和解的自愿性。
4．3应当区别对待被害人的反悔
通常情况下，知识产权刑事被告人获得有利结果后不会提出反悔。然而，由于各种因素的影响，知识产权被害人会提出反悔［24］。新刑事诉讼法没有规定和解的反悔问题，但最高人民检察院在刑事诉讼规则中对此问题进行了规定。受欺诈的和解协议当然无效，被害人可以提出反悔。刑事和解是以被告人真诚认罪悔罪为基础，而积极赔偿被害人是其认罪悔罪的重要表现。被告人通过虚构承诺骗取和解之后，并未积极履行或者拖延履行和解协议，这不仅直接损害被害人的利益，更是对和解制度的挑衅。还有一点，“刑事和解协议虽然是在公权力框架内的一种协议，但在本质上也是一种契约。”［25］因而也应当遵循契约的一般民法上的要求，例如自愿原则、诚信原则等。和解协议存在欺诈情形时，被害人基于错误认识而做出和解处分行为，该意思表示并非被害人的内心追求，违反了和解协议作为契约的一般精神，理所当然应属于无效的范围。受胁迫的和解协议也应视为无效，被害人可以提出反悔。相较于受欺诈情形，受胁迫情形更具有危险性。此时可以区分受胁迫的外力来源，对于来源被告人及其家属的外力，被告人的社会危险性并未减少，反而增加，此时和解协议当然无效。而当外力来源公权力一方时，尽管此时被告人并没有过错，赋予被害人的反悔权从表面上对被告人存在不公平对待，但从被害人权益更加需要保护的刑事诉讼理念出发，这种做法具有法理依据和实践基础［25］。
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作者：周平 单位：安徽财经大学法学院